الطعن رقم 199 لسنة 36 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية بطرس زغلول واحمد حسن هيكل وعباس حلمى عبد الجواد وابراهيم علام .

إنه وإن كان الإستئناف - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ينقل الدعوى إلى محكمة الإستئناف بما سبق أن أبداه المستأنف عليه من دفوع أو أوجه دفاع أمام محكمة أول درجة، وتعتبر هذه وتلك مطروحة أمام محكمة الإستئناف بمجرد رفع الإستئناف وعلى المحكمة أن تفصل فيها، ما لم يتنازل المستأنف عليه عن التمسك بشىء منها صراحة أو ضمناً، إلا أنه لما كان الطاعن لم يقدم ما يدل على تمسكه أمام محكمة أول درجة بالدفاع الذى يثيره بسبب الطعن، وكان هذا الدفاع هو مما يخالطه واقع، فإن النعى به أمام تلك المحكمة يكون غير مقبول.

يكفى لقيام الخطأ فى المسئولية العقدية، ثبوت عدم تنفيذ المتعاقد لإلتزاماته المترتبة على العقد، ولا ترفع عنه المسئوليه إلا إذا قام هو بإثبات أن عدم التنفيذ يرجع إلى قوة قاهرة أو بسبب أجنبى أو بخطأ المتعاقد الآخر.

مفاد نص المادتين 147/2 و658/4 من القانون المدني أنه إذا حدث بعد صدور العقد حوادث إستثنائية عامة يترتب عليها إرتفاع أسعار المواد الأولية أو أجور العمال أو زيادة تكاليف العمل، وكان ذلك بسبب حادث إستثنائي غير متوقع عند التعاقد وترتب عليه أن أصبح تنفيذ التعاقد مرهقا، فإنه يكون للقاضي وبصفه خاصة في عقد المقاولة، فسخ هذا العقد أو زيادة أجر المقاول المتفق عليه بما يؤدى إلى رد الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول.

شرط الإرهاق الذي يهدد بخسارة فادحة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أمر تخالطه عناصر واقعية ويقتضى تحقيق إعتبارات موضوعية متعلقة بالصفة ذاتها، وإذ كان الطاعن لم يقدم ما يدل على تمسكه أمام محكمة الموضوع بهذا الدفاع الذي أثاره بسبب الطعن، فإنه لا يجوز له إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.