الطعن رقم 499 لسنة 35 قضائية

برياسة ابراهيم عمر هندى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى ومحمد صدقى البشبيشى ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان حاصل السبب الأول ان الطاعنة تمسكت لدى محكمة الموضوع ببطلان اعلان تنبيه نزع الملكية الحاصل للمدين ( المطعون عليه الثانى ) بتاريخ 10/9/1962 لأن المحضر قام بتسليم الاعلان لجهة الادارة لغياب المدين عن موطنه وامتناع ابنته نادية عن الاستلام ، وذلك دون ان يثبت ان المخاطب معها تقيم مع المراد اعلانه خلافا لما تقضى به المادة 12 من قانون المرافعات التى تنص على انه " اذا لم يجد المحضر الشخص المطلوب اعلانه فى موطنه كان عليه ان يسلم الورقة الى وكيله او خادمه او لمن يكون ساكنا معه من اقاربه او اصهاره " وهو ما يترتب عليه بطلان اعلان التنبيه طبقا لنص المادة 24 من قانون المرافعات ويترتب عليه بالتالى بطلان تسجيله ، الأمر الذى يتعين معه اعتبار التصرف الصادر لها من المدين بموجب عقد البيع المشهر فى 13 نوفمبر سنة 1962 والذى لم يسبقه اعلان صحيح لتنبيه نزع الملكية تصرفا صحيحا نافذا فى حق الدائن ( المطعون عليه الأول ) ولما كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وجرى فى قضائه على ان اعلان التنبيه قد تم صحيحا استنادا الى ان البيان المشار اليه لا يلزم ذكره فى حالة رفض المخاطب معه استلام الصورة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله . وحيث ان السبب الثانى يتحصل فى ان الطاعنة تمسكت لدى محكمة الموضوع بأن لها مصلحة محتملة على الاقل فى طلب بطلان اجراءات التنفيذ لأنه اذا قضى ببطلان الاجراء المعيب سقطت بالتالى الاجراءات اللاحقة المترتبة عليه ، ورفضت محكمة أول درجة هذا الطلب استنادا الى انتفاء شروط الدعوى الغير مباشرة التى يستعمل بها الدائن حقوق مدينه دون ان تناقش دفاع الطاعنة القائم على وجود مصلحة شخصية مباشرة لها فى ابدائه ، ثم عادت الطاعنة وتمسكت بهذا الدفاع لدى محكمة الدرجة الثانية ، وقضت تلك المحكمة بتأييد الحكم الابتدائى للاسباب الواردة به دون ان تبين فى حكمها هذا الوجه من الدفاع ودون ان تعنى بالرد عليه وبذلك يكون الحكم المطعون فيه قد شابه القصور فى اسبابه الواقعية والقانونية وخالف الثابت بالأوراق . وحيث ان الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الاخلال بحقها فى الدفاع والفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك تقول انها تمسكت لدى محكمة الاستئناف ببطلان الحكم الابتدائى لإغفاله الرد على دفاعها الجوهرى الوارد بمذكرتها المقدمة فىالدعوى ، وإذ صدر الحكم المطعون فيه خلوا من الاشارة الى ذلك الدفاع فإنه يكون باطلا لمخالفته نص المادة 349 من قانون المرافعات .

إن المادة 610 من قانون المرافعات وإن أوجبت إعلان المدين بتنبيه نزع الملكية لشخصه أو فى موطنه ورتبت البطلان على مخالفة ذلك إلا أن هذا البطلان - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - غير متعلق بالنظام العام وإنما شرع لمصلحة المدين وحده، وإذ كان الثابت أن المدين لم يتمسك بهذا البطلان فليس للطاعن حق التمسك به.