الطعن رقم 340 لسنة 35 قضائية

برياسة ابراهيم عمر هندى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى والسيد عبد المنعم الصراف ومحمد صدقى البشبيشى وعلى عبد الرحمن .

حيث ان الطعن اقيم على سببين حاصل الأول منهما بطلان الحكم المطعون فيه ذلك ان السيد المستشار.................... كان احد اعضاء الهيئة التى سمعت المرافعة فى الدعوى وقد اشترك فى الحكم الصادر فيها رغم نقله للعمل ببورسعيد اثناء فترة حجز القضية للحكم ، ولما كان النقل يستتبع زوال ولاية القاضى ولا يعتبر فى حكم المادة 342 من قانون المرافعات من الموانع المادية التى تجيز الاستغناء عن حضور القاضى تلاوة الحكم اكتفاء بالتوقيع على مسودتة ، فإن اشتراكه فى الحكم بعد زوال ولايته يكون مبطلا له . وحيث ان حاصل السبب الثانى ،ان الحكم المطعون فيه أخطأ فى تطبيق القانون وتأويله وشابه القصور من وجوه ( أولها ) تقريره بأن الحكم الصادر من محكمة أول درجة بندب خبير قد فصل فى اسبابه فى بعض موضوعات الخصومة واصبح نهائيا لعدم رفع استئناف عنه ، ورتب على ذلك سقوط حق الطاعن فى استئنافه ، فى حين ان ذلك الحكم مجرد حكم تمهيدى لا يقيد المحكمة التى اصدرته ولا يجوز الطعن فيه استقلال عملا بنص المادة 378 من قانون المرافعات - ( وثانيهما ) ان محكمة أول درجة قضت بندب خبير لمباشرة المامورية المبينة بمنطوق حكمها الصادر فى 2/1/1962 على ضوء المادة 925 - من القانون المدنى - الخاصة بأحكام قواعد الالتصاق مع ان مناط تطبيق هذه القواعد ألا يوجد إذن صريح او ضمنى من مالك الارض للمبانى ، اما المشترى بعقد غير مسجل ، فإن لديه اذنا ضمنيا من البائع بالانتفاع بالعين ويعتبر البناء الذى يقيمه المشترى عقارا مستقلا عن الارض وملكا خالصا لمن اقامه على سبيل البقاء والقرار ، وبالرغم من تمسك الطاعن بهذا الدفاع امام محكمة الموضوع ، فإن الحكم الابتدائى ومن بعده الحكم المطعون فيه لم يناقشا هذا الدفاع ولم يردا عليه وهو ما يعيبهما بالقصور . ( وثالثهما ) ان محكمة اول درجة لم تأخذ بتقرير الخبير المنتدب ولا بالتقرير الاستشارى الذى تكفل بتنفيده ، وكان يتيعن عليها فى هذه الحالة ندب خبير مرجح ، إلا انها لم تفعل وجعلت من نفسها خبيرا فى الدعوى وقامت بتخمين القيمة المستحقة للمبانى دون ان ننتقل اليها فجاء تقديرها أقل مما ارتضاه المطعون عليه الأول ورفضه الطاعن ، هذا الى ان المحكمة إذ اعتمدت قيمة الريع حسبما وردت بتقرير الخبير المنتدب رغم تخفيضها ثمن المبانى تكون قد ناقضت نفسها ، ذلك ان تقدير الريع بمعرفة الخبير تم على اساس ان قيمة المبانى 3600ج وليس 1836ج وهو المبلغ الذى قدرته المحكمة على سبيل الظن والاحتمال . ولما كان هذا التناقض مما يبطل حكمها فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتأييده يكون باطلا كذلك .

تغيير أحد أعضاء الهيئة التى سمعت المرافعة والذى يستلزم إعادة الإجراءات أمام الهيئة الجديدة هو التغيير الذى يترتب عليه إنتفاء صفة القاضى، أو زوال ولايته، كالإستقالة والوفاة والرد والعزل أو النقل بعد تبليغه بالقرار الجمهورى المتضمن نقله، أما نقل القاضى أو ندبه بمحكمة أخرى داخل دائرة إختصاص المحكمة الأصلية، فلا يحول دون إشتراكه فى الأحكام الصادرة فى الدعاوى التى سمع فيها المرافعة، لعدم إنقطاع صلته بتلك المحكمة وإحتفاظه بصفته.

قضاء المحكمة ليس هو المنطوق وحده، وإنما هو ذات القول الفصل فى النزاع أو فى جزء منه، أياً كان موضوعه سواء فى الأسباب أو فى المنطوق، وإذ كان يبين من الحكم الصادر بندب خبير أنه فصل فى أسبابه فى موضوع الملكية وإستحقاق الريع و طلب الإزالة، فإنه بذلك يكون حكماً قطعياً فى تلك المسائل وتمهيدياً بالنسبة لندب الخبير، مما يجوز الطعن فيه إستقلالاً فى خصوص شقه القطعى فى المواعيد المحددة قانوناً وإلا سقط الحق فى الطعن.

متى كان الطاعن لم يستأنف فى حكم ندب خبير من قضاء قطعى بشأن تطبيق أحكام قواعد الإلتصاق، إلى أن إنقضى ميعاد الإستئناف وحاز هذا القضاء قوة الشئ المحكوم فيه فإنه ما كان لمحكمة الإستئناف أن تتعرض لبحث هذا القضاء السابق، الذى حاز قوة الأمر المقضى قبل رفع الإستئناف، وإنما هى ملزمة بإتباع هذا القضاء والتقيد به، ومن ثم فإن إغفالها الرد على ما أثاره الطاعن أمامها فى هذا الخصوص، لا يعتبر قصوراً مبطلاً للحكم.

محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الخصوم إلى طلب تعيين خبير مرجح، متى كانت قد وجدت فى تقرير الخبير المنتدب ومن القرائن الأخرى ما يكفى لإقناعها بالرأى الذى إنتهت إليه، وكان لها فى حدود سلطتها التقديرية أن تأخذ بتقرير الخبير كله أو بعضه طبقاً لما تطمئن إليه من قضائها.