الطعن رقم 4 لسنة 36 قضائية

برياسة حسين صفوت السركى نائب رئيس المحكمة وعضوية صبرى احمد فرحات ومحمد ابو حمزة مندور وحسن ابو الفتوح الشربينى واحمد طوسون حسين.

وحيث ان مما تنعاه الطاعنة ان دعواها امام محكمة أول درجة وامام محكمة الاستئناف ، كانت تقوم على ان الولد ( ....................) إنما هو ثمرة معاشرة زوجية تمت بينها وبين المطعون عليه وقد احالت محكمة اول درجة الدعوى الى التحقيق لإثبات المعاشرة الزوجية الصحيحة التى كان ثمرتها الولد ( ....................) المولود فى 20/5/1961 ، وأما واقعة فض بكارتها بالقوة او بالرضا وكونها فى طنطا او المنصورة فلم تكن من وقائع الدعوى المطلوب اثباتها ، وقد شهد شاهداها بحصول الهبة الشرعية الصادرة منها فى نفسها للمطعون عليه وبأن المدة بين تاريخ الزواج وبين تاريخ وضع الحمل فى 20/5/1961 تزيد على ستة أشهر وهى تكفى شرعا لاثبات نسب الولد ( .................... ) الى المطعون عليه ، ولكن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض الدعوى على التناقض بين اقوال الشاهدين وبين اقوال الطاعنة ، وهو منه خطأ ومخالفة للقانون ، لأنه لم ينسب الى الطاعنة - لا فى عريضة الدعوى ولا فى التحقيقات التى تولتها النيابة العامة - اقرار بأن الولد المطلوب اثبات نسبه ولد من سفاح ولو يولد من نكاح ، كما لم ينسب اليها اقرار بأن معاشرتها للمطعون عليه كانت بدون زواج بصيغة الوهب او بغيرها من صيغ النكاح الصحيح ، وهو ما ينتفى معه التناقض بين دعواها بالنسب المترتب على الزوجية وبين ما شهد به شاهداها فى هذا الخصوص .

من الأصول المقررة عند فقهاء الشريعة الإسلامية أن " الولد للفراش " واختلفوا فيما تصير به الزوجة فراشاً على ثلاثة أقوال أحدها أنه نفس العقد وإن لم يجتمع بها، بل لو طلقها عقيبه فى المجلس، والثانى أنه العقد مع إمكان الوطء والثالث أنه العقد مع الدخول المحقق لا إمكانه المشكوك فيه، وقد اختار الشارع بالمرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الرأى الثانى على ما يؤدى إليه نص المادة 15 منه. وهذا يدل على أن المناط فيما تصير به الزوجة فراشاً إنما هو العقد مع مجرد إمكان الوطء بصرف النظر عن تحقق الدخول أو عدم تحققه.

من المتفق عليه عند فقهاء الحنفية أنه يشترط فى الشهادة أن تكون موافقة للدعوى - فيما تشترط فيه الدعوى - فإن خالفتها لا تقبل، إلا إذا وفق المدعى بين الدعوى وبين الشهادة عند إمكان التوفيق. إلا أن هذا الشرط وعند الحنفية كذلك لا يجد محلا يرد عليه إذا كان تكذيب المدعى لشهوده فى شىء زائد عن موضوع الدعوى.