الطعن رقم 397 لسنة 35 قضائية

برياسة ابراهيم عمر هندى نائب رئيس المحكمة وعضوية السيد عبد المنعم الصراف ومحمد صدقى البشبيشى ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان حاصل السبب الاول ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه على فكرة واحدة محصلها ان وضع يد الشريك على الشيوع لا تتوافر فيه شروط التقادم المكسب الا اذا ظهر بمظهر المالك الذى يجحد ملكية باقى الشركاء وهو مالا يتحقق الا بفعل ايجابى من جانب واضع اليد يجابه به حق الشريك الاخر بالانكار والمعارضة العلنية الدالة على انه مزمع انكار الملكية على شريكه وطبق هذه الفكرة تطبيقا عاما دون التفريق بين مساحة واخرى ثم انتهى الى القول بان هذه النية لم يقم الدليل عليها طوال مدة وضع اليد وهو من الحكم خطا ومخالفة للقانون وقصور اذ ان هذا التدليل لا يمكن ان يتناول القطعة البالغ مسطحها قيراطا ونصف التى تلقتها المورثة بموجب عقد البدل مع حسن اسماعيل دويدار فى 19 سبتمبر 1924 لانها قطعة مفرزة ليس لصاحبها المتبادل معه اى شريك فيها على الشيوع ووضعت المورثة اليد عليها تنفيذا لعقد البدل كما ان ورثة تاوضروس ليسوا خصوما فى الطلب الخاص بها وانما اقتصرت الخصومة فى هذا العقد على ورثة دويدار الذين اقروا بمذكرتهم المقدمة لمحكمة اول درجة باحقية الطاعنين لهذه المساحة كما سلموا بوجوب نقل تكليفها اليهما وهو اقرار قضائى ملزم لهم ومقيد للمحكمة وفى الخروج عليه مخالفة لقواعد الاثبات المقررة فى المادتين 408 ، 409 من القانون المدنى . وحيث ان حاصل السبب الثانى ان الحكم المطعون فيه اخطا فهم الواقع فى الدعوى وقد جره ذلك الى الخطا فى تطبيق القانون على هذا الواقع اذ ان الدعوى تضمنت المطالبة بملكية خمسة قراريط وثمانية عشر سهما من ذلك قيراط ونصف موضوع عقد البدل محل النعى بالسبب الاول اما الباقى وقدره اربعة قراريط وستة اسهم فهو على قسمين الاول منهما مساحته ثلاثة قراريط شائعة فى ستة قراريط وهى القطعة الاولى ضمن ما اشترته المورثة بعقدها المسجل سنة 1017 والقسم الثانى مساحته قيراط وستة اسهم شائعة فى قيراطين ونصف وهى القطعة الثانية من ذلك العقد المسجل وقد تم نقل تكليف هذين القسمين شائعتين فى القطعتين الى اسم ادوار رفلة تاضروس تنفيذا لعقده المسجل فى 15 سبتمبر 1925 الصادر له من والده رفلة تاضروس الذى كان قد اشترى هذين القسمين الشائعين من مورثة الطاعنين بعقده العرفى المؤرخ 23 فبراير 1920 وقد اغفل الحكم المطعون فيه تماما ان القسم الثانى (قيراط وستة اسهم على الشيوع) هو جزء شائع فى مساحة القيراطين واثنى عشر سهما التى تبادلت عنها مورثة الطاعنين مع حسن اسماعيل دويدار الذى وضع اليد عليها من تاريخ عقد البدل فى 19 سبتمبر 1924 وقام بضمها الى ملكه فخرجت بذلك هذه المساحة من المنازعة خروجا تاما اما القسم الاول ومساحته ثلاثة قراريط فقد تم العدول عن عقد البيع العرفى الصادر عنه فلم تنفذه مورثة الطاعنين بالتسجيل ولا بتمكين المشترين من وضع اليد وغيرت من معالم هذا القسم بان ضمت الى القطعة الاولى التى اشترتها القدر الذى تبادلت به ومساحته قيراط ونصف وسورتهما سويا بالسلك والبوص واستاثرت بالريع والانتفاع وتعيين الخفراء كما ادت الاموال الاميرية المستحقة عن كل القدر وانها تكون بذلك كشريكه واضعة اليد قد انكرت حق شريكها واستاثرت بالملك دونه بما لا يمكن ان يجهله الشريك الاخر ويعتبر ذلك منها مجابهة صريحة لهذا الشريك ومن ثم فلا يصح تدليل الحكم المطعون فيه المستمد من احكام الشيوع وموقف كل شريك من الشركاء فيه بالنسبة لهذا القسم كما لا يمكن ان يتناول هذا التدليل المسطح الاخر البالغ قيراطا ونصف والذى تلقته المورثة بالبدل اذ ليس لها او لسلفها شريك فيه كما لا يتناول المسطح البالغ قدره قيراطين ونصف القيراط الذى تبادلت المورثة عنه لانه اصبح تحت يد المتبادل معه .........................من تاريخ عقده ولم يكن فى الدعوى بشأنه الا طلب نقل تكليف القيراط والستة اسهم الشائع فى هذا القدر الى اسميهما تمهيدا لاعادة نقله الى اسم دويدار تنفيذا لعقد البدل .

إذا كان عقد البدل لم يسجل فإنه لا يجوز الإستناد إليه فى طلب تثبيت الملكية للقدر الوارد به و المتقايض عليه ، و التحدى بالإقرار القضائى الصادر من ورثة أحد المتبادلين بأحقية الطاعنين للمساحة المتبادل عليها لا محل له ، ذلك أن هذا الإقرار لا يصلح سنداً لطلب تثبيت الملكية إذ ليس من شأنه أن ينقلها للطاعنين و هو لا يعدو أن يكون مجرد تأييد لعقد البدل العرفى الصادر من مورث المقرين و الذى لا يترتب عليه نقل ملكية القدر المتبادل عليه لعدم تسجيله ، و إذ كان الحكم المطعون فيه قد إلتفت عن هذا الإقرار فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه .

إذا كان الحكم قد خلص إلى أن وضع يد مورثة الطاعنين ، و يد الطاعنين من بعدها ، على أى جزء من القدر المطالب بتثبيت ملكيتهم إليه على الشيوع قد خلا من مواجهة باقى الشركاء بما يفيد جحد ملكيتهم و إنكارها عليهم فلا يكسبهم نصيب هؤلاء الشركاء مهما طالت مدة وضع اليد ، فإن الجدل حول عدم أخذ المحكمة بما قام فى الدعوى من أدلة مجابهة شركائهم بإنكار ملكيتهم لا يعدو أن يكون جدلا فى تقدير الدليل الذى لم تجد فيه محكمة الموضوع ما يكفى لإقتناعها و هو ما تستقل به وحدها و مرهون بما يطمئن إليه وجدانها .