الطعن رقم 366 لسنة 35 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطعن بنى على ثلاثة اسباب ينعى الطاعن فى اولها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقول ان العقد المبرم بين الطرفين قد نص على ان يقوم الطاعن بتوريد اول دفعة من البضاعة المتفق عليها بعد ثمانية اسابيع من وفاء المطعون ضده بالجزء الاول من العربون وقدره ثلاثة الاف جنيه ولم يتم الوفاء بكامل هذا المبلغ الا فى 7 يناير سنة 1960 وبذلك لا يلتزم الطاعن بتوريد اول كمية الا ابتداء من 4 مارس سنة 1960 ولكنه فوجىء بخطاب من المطعون ضده تاريخه 7 مارس 1960 يعلن فيه فسخ العقد بحجة ان المصنع الذى يمثله الطاعن لم يقم بالتوريد حتى ذلك التاريخ واذ كان لا يجوز للمطعون ضده ان يستقل بفسخ العقد وكان لابد للفسخ فى حالة خلو العقد من شرط فاسخ صريح من اعذار ومن رفع الدعوى بطلب الفسخ والحصول على حكم قضائى به طبقا للقانون فان الحكم المطعون فيه اذ اعتبر العقد مفسوخا والحصول على حكم قضائى به طبقا للقانون فان الحكم المطعون فيه اذ اعتبر العقد مفسوخا منذ فسخه المطعون ضده بارادته المنفردة قد اخطا فى القانون هذا الى ان الحكم الابتدائى الذى ايده الحكم المطعون فيه لم يقض بالفسخ فى منطوقه رغم انه كان اول طلبات المطعون ضده فى عريضة دعواه كما ان ذلك الحكم قد خالف الثابت فى الاوراق فيما قرره فى اسبابه من ان الطاعن قد اخل بالتزامه رغم اعذاره اذ لا يوجد فى الاوراق فيما قرره فى اسبابه من ان الطاعن قد اخل بالتزامه رغم اعذاره اذ لا يوجد فى الاوراق ما يدل على حصول هذا الاعذار ولا يمكن اعتبار خطاب 7 مارس 1960 اعذارا كافيا لفسخ العقد ويضيف الطاعن انه وقد حدد المطعون ضده فى هذا الخطاب الاسباب التى جعلته يفسخ العقد انه وقد حدد المطعون ضده فى هذا الخطاب الاسباب التى جعلته يفسخ العقد وحصرها فى عدم توريد الدفعة الاولى من البضاعة فانه لا يكون له بعد ذلك ان يذكر فى انذاره المؤرخ 7 يولية 1960 مبررات اخرى للفسخ كادعائه بان المصنع لم يقم الا بتوريد كميات يسيرة من العواميد دون الصنفين الاخرين المتفق عليهما وان ما تم توريده من الاعمدة كان من صنف ردىء واذ كان ما ذكره فى خطابه الاول كمبرر لفسخه العقد وهو عدم قيام الطاعن بتوريد الدفعة الاولى فى ميعادها قد ثبت عدم صحته من المستندات التى قدمها الطاعن لمحكمة الموضوع والتى تدل على توريده للمطعون ضده عدة دفعات فى الفترة من 22 نوفمبر 1959 حتى 13 فبراير 1960 فان الحكم المطعون فيه اذ قبل المبررات الاخرى التى ذكرها المطعون ضده فى انذاره المؤرخ 7 يوليه 1960 واعتمد عليها فى اعتبار الطاعن مخلا بالتوامه وبالتالى مقصرا ومسئولا دون المطعون ضده ان الحكم يكون مخطئا ايضا فى القانون هذا الى انه كان من حق الطاعن طبقا للمادة 161 من القانون المدنى ان يمتنع عن توريد البضاعة من اى نوع ما دام ان المطعون ضده لم يسدد له قيمة ما ورده اليه بان يسدد 9/10 من قيمة ما يستلمه من البضاعة بعد 4 مارس سنة 1960 ويضيف الطاعن فى الوجه الاخير من هذا السبب بان الحكم المطعون فيه قضى بمسئوليته عن عدم تقديم عينة يجرى التوريد وفقا لها مع ان الالتزام بتقديم العينة طبقا لما هو منصوص عليه فى البند الثالث من العقد يقع على عاتق الطرفين معا ولا يوجد فى الاوراق ما يدل على ان المطعون ضده حاول تنفيذ هذا الالتزام . وحيث ان الطاعن ينعى فى السبب الثانى على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول ان ذلك الحكم خالف الثابت فى الاوراق فيما ذهب اليه من ان المطعون ضده لم يتمسك فى خطابه المؤرخ 7 مارس 1960 بطلب فسخ العقد اذ ان عبارات هذا الخطاب صريحة فى تمسكه بهذا الفسخ ولا يجوز اعتبار قبول الطاعن لبعض الاعمدة بعد ارساله هذا الخطاب عدولا منه عن التمسك بالفسخ لان الفسخ كان قد وقع فعلا بمقتضى ذلك الخطاب كما قصر الحكم فى التسبيب عندما اعتبر الطاعن لم يقم بتنفيذ التزاماته بالجودة التى يتطلبها العقد اذ ليس فى اوراق الدعوى ومستنداتها ما يشير الى مثل ذلك كما خالف الحكم الثابت فى الاوراق فيما قرره من انه لا يمكن القول بان المطعون ضده كتب للمصنع خطابه المؤرخ 7 مارس سنة 1960 بفسخ العقد بعد بدء الميعاد المحدد للتوريد بقليل ذلك ان الثابت فى الاوراق ان هذا الخطاب ارسل بعد الموعد المحدد للتوريد بثلاثة ايام فقط ومن ثم فلا يمكن ان يستند الى الطاعن تاخير فى التوريد يقتضى فسخ العقد . وحيث ان الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الثالث البطلان وفى بيان ذلك يقول ان محكمة الاستئناف اذ حجزت الدعوى للحكم وصرحت بتقديم مذكرات ورفضت قبول مذكرته رغم تاجيل النطق بالحكم من جلسة 16 مارس 1965 الى جلسة 30 مارس 1965 فانها تكون قد اخلت بحقه فى الدفاع .

إذا كان قضاء المحكمة بالفسخ قد صدر إعمالا لحكم المادة 157 من القانون المدني لا استنادا إلى وجود شرط فاسخ صريح في العقد فإن هذا القضاء يكون منشئا للفسخ لا مقرر له.

لا يعيب الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه عدم نصه فى منطوقه على الفسخ ما دام قد نص عليه فى أسبابه بصيغة صريحة .

يشترط لاستعمال الدفع بعدم التنفيذ تطبيقا لنص المادة 161 من القانون المدني أن يكون الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه مستحق الوفاء أي واجب التنفيذ حالا فإذا كان العقد يوجب على أحد العاقدين أن يبدأ بتنفيذ التزامه قبل المتعاقد الآخر فلا يحق للمتعاقد المكلف بالتنفيذ أولا أن ينتفع بهذا الدفع.

لا تثريب على محكمة الموضوع إن هى لم تجب الطلب المقدم إليها بمد أجل الحكم ، إذ متى كانت المرافعة قد إنتهت بفوات الميعاد المحدد لتقديم المذكرات فإن إجابة مثل هذا الطلب " منحه أجلاً لإعلان مذكرته للخصم بعد رفضه قبولها لتقديمها بعد الموعد المحدد " يصبح من الإطلاقات التى لا يعاب على المحكمة عدم الإستجابة إليها .