الطعن رقم 313 لسنة 35 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية احمد حسن هيكل وامين فتح الله وابراهيم علام وابراهيم الديوانى .

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب تنعى الطاعنة فى السببين الاولين على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالاوراق وتقول فى بيان ذلك ان الحكم اقام قضاءه ببطلان اعلان تعجيل الاسئتناف الذى تم فى النيابة على سند من القول بان المطعون عليهم كانوا قد وكلوا فى الاستئناف وقبل نقض الحكم الاستاذ......................... المحامى كما اتخذوا مكتبه محلا مختارا فى ورفة اعلان الحكم المنقوص وان فى هذا ما يفصح عن رغبتهم فى قيام محل محاميهم مقام موطنهم الاصلى فى اعلان الاوراق الخاصة بالاستئناف هذا فى حين ان وكالة محاميهم قد انتهت بصدور ذلك الحكم فلا يتخذ من ثبوتها دليل على قيام مكتب هذا المحامى مقام موطن المطعون عليهم الاصلى عند مباشرة الخصومة من جديد امام محكمة الاستئناف بعد نقض ذلك الحكم غير ان الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر مما يعيبه بالخطا فى تطبيق القانون هذا الى ان الحكم قد قرر بان الطاعنة لم تتخذ من الموطن الاصلى للمطعون عليهم والمبين باوراق الدعوى وهو شارع فؤاد الاول بمنزل راجح بالمنصورة نقطة البداية ففى تحرياتها عن محل اقامة المطعون عليهم عند اعلانهم بتعجيل الاستئناف فى حين ان الثابت بالاوراق ان صحيفة افتتاح الدعوى المعلنة للطاعنة فى 2/11/1950 ليس فيها اى بيان بشان موطن المطعون عليهم الا انهم من المنصورة دون تحديد اة تعيين لمكان بذاته يمكن ان تتم فيه الاعلان او تبدأ به التحريات وهو مما يعيب الحكم بمخالفة الثابت بالاوراق .

كفاية التحريات التى تسبق الإعلان للنيابة أمر يرجع فيه لظروف كل حالة على حدة و يخضع لتقدير محكمة الموضوع .

مفاد نص المادة 140 من قانون المرافعات السابق أن حضور الخصم الذى يزول به الحق فى التمسك بالبطلان هو ذلك الذى يتم بناء على إعلان الورقة ذاتها فى الزمان و المكان المعينين فيها لحضوره ، إذ أن العلة من تقرير هذا المبدأ هو إعتبار حضور الخصم فى الجلسة التى دعى إليها بمقتضى الورقة الباطلة قد حقق المقصود منها و يعد تنازلاً من الخصم عن التمسك ببطلانها ، فإذا كان المطعون عليهم قد أعلنوا فى النيابة بتعجيل الإستئناف إعلاناً باطلاً و لم يحضروا فى الجلسة المحددة التى دعوا إليها بمقتضى ورقة الإعلان الباطلة مما لا تتوافر معه العلة المشار إليها ، فإنه لا يزول بطلان تلك الورقة بحضورهم من تلقاء أنفسهم بالجلسة التالية .