الطعن رقم 312 لسنة 35 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد صادق الرشيدى وامين فتح الله وابراهيم علام وعبد العليم الدهشان .

وحيث ان الطعن بنى على سبب واحد من وجهين تنعى الطاعنة فيهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه وتقول فى بيان الوجه الاول ان الحكم اعتبر التعويض مستحقا لها طبقا لقواعد المسئولية التقصيرية ورتب على هذا النظر قوله ان التزام الطاعنة برد مقدم الثمن نتيجة لفسخ عقد البيع مقطوع الصلة بالتعويض المنصوص عليه فى العقد هذا فى حين ان المطعون ضده قد ارتكب خطا عقديا هو عدم تنفيذه التزامه الناشىء من العقد بما تتحقق معه المسئولية التعاقدية كما ان الاتفاق فى العقد على مقدار التعويض مؤداه ان هذا التعويض الاتفاقى هو الجزاء عن الاخلال بالالتزام التعاقدى مما يباعد بينه وبين المسئولية التقصيرية وان ما تطالب به الطاعنة هو تعويض عن عدم توقيع المطعون ضده للعقد خلال المدة المحددة فلا مح لاعتباره تعويضا عن الفسخ وان اثير بمناسبة الفسخ والمطالبة برد مقدم الثمن واذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك فانه يكون قد خالف القانون واخطا فى تطبيقه . وتقول الطاعنة فى بيان الوجه الثانى ان الحكم استلزم للقضاء برفض دعوى المطعون ضده باسترداد مقدم الثمن ان تقيم الطاعنة دعوى فرعية او تتقدم بطلب عارض هذا فى حين انها بصدد مقاصة قانونية تقع بقوة القانون دون ان المطعون ضده اذ يطالب برد مقدم الثمن وقدره 1000 ج وهو تعويض ملزم طالما لم يثبت المطعون ضده انتفاء الضرر او انه اقل من المتفق عليه واذ تقع المقاصة القانونية بين مقدم الثمن وبي هذا التعويض باعتبارها من الحقوق المتقابلة ورفض الحكم المطعون فيه ان يعملها فانه يكون قد خالف القانون واخطا فى تطبيقه .

إذ كانت المقاصة القانونية - على ما تقضى به المادة 362 من القانون المدني - تستلزم في الدين أن يكون خاليا من النزاع بأن يكون محققا لا شك في ثبوته في ذمة المدين وأن يكون معلوم المقدار فإنه لابد من اجتماع هذين الشرطين لأن المقاصة تتضمن معنى الوفاء الإجباري ولا يجبر المدين على دفع دين متنازع فيه أو دين غير معلوم المقدار.

يشترط للإدعاء بالمقاصة القضائية - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن ترفع به دعوى أصلية أو أن يطلب فى صورة طلب عارض يقدمه المدعى عليه رداً على دعوى خصمه الأصلية ، و قد كانت المادة 150 من قانون المرافعات السابق تشترط لقبول الطلب العارض أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدى شفاها فى الجلسة فى حضور الخصم و يثبت فى محضرها و لا يقبل إبداء هذه الطلبات أمام محكمة الإستئناف .