الطعن رقم 308 لسنة 35 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية بطرس زغلول ومحمد صادق الرشيدى وامين فتح الله وعبد العليم الدهشان .

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعى الطاعن بالسبب الثانى منها على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول انه دفع بقوة الشىء المقضى بموجب الحكمين رقمى 261 سنة 59 مدنى مصر الجديدة و 243 سنة 59 مدنى الازبكية اللذين اصبحا نهائيين بالحكم الصادر من محكمة القاهرة الابتدائية بهيئة استئنافية فى 31/1/1961 فى الاستئنافات ارقام 1862 سنة 1959 و 582 و 820 سنة 60 س مصر غير ان الحكم المطعون فيه اقتصر فى رده على هذا الدفع على القول بان ما تمسك به الطاعن من قوة الشىء المقضى لا يعدو ان يكون مسائل قانونية وردت فى اسباب الاحكام المشار اليها ولم ترد فى منطوقها ولا ترتبط بهذا المنطوق حالة ان هذه الاحكام لم تقف عند ايراد بعض المسائل القانونية فى اسبابها بل فصلت فى مسائل واقعية واخرى قانونية وانها لذلك حازت قوة الشىء المقضى فيما فصلت فيه فقد فصلت تلك الاحكام فى انتقال ملكية السندات موضوعها الى الطاعن مطهرة من الدفوع وان سند الطاعن فى المطالبة بها مستقل عن الالتزام الاصلى مما مفاده ان الحكم المطعون فيه اذ رفض الدفع بقوة الشىء المقضى قد اخطا فى تطبيق القانون . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالاوراق وفى بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الموضوع بقوة الشىء المقضى التى ثبتت بالحكمين رقمى 261 سنة 59 مدنى مصر الجديدة و 243 سنة 1959 مدنى الازبكية اللذين اصبحا نهائيين بالحكم بعدم جواز الاستئناف كما تمسك بقوة الشىء المقضى التى تثبت بالحكم الاستئنافى الصادر فى الاستئنافات ارقام 1862 سنة 59 و 582 سنة 60 و 820 سنة 60 س مصر ولكن الحكم المطعون فيه اجاب على ذلك بقوله انه ثبت من الاطلاع على هذه الاحكام انها الغيت فى الاستئناف بحيث حكم فيها بعدم جواز الاستئناف وبعدم الاختصاص وعلى ذلك يكون هذا السبب ولا سند له من القانون فيتعين الالتفات عنه حالة ان الحكم الصادر فى 31/1/1961 فى الاستئنافات الثلاثة قد قضى فى الاولين بعدم جواز الاستئناف فصارا نهائيين وقضى فى الثالث بالغاء الحكم وبعدم الاختصاص واذ خلاف الحكم المطعون فيه الثابت بالاوراق على النحو السالف بيانه فانه يكون معيبا . وحيث ان الطاعن ينعى بالوجهين الاول والثانى من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ويقول فى بيان الوجه الاول منها ان الحكم المطعون فيه ايد الحكم المستانف فيما قضى به من عدم قابلية السندات موضوع النزاع للتظهير وذلك على الرغم مما اوضحه الطاعن من ان اساس الدعوى سندات سبعة حررت من المطعون ضده لامر المقاول .........................وظهرها الى عقد المقاولة المبرم بين المطعون ضده والمقاول وورد بالسندات الخمسة الاخرى بان القيمة من حساب تشطيب منزل المطعون ضده وان هذه الاحالة الى عقد ملكيتها بالتظهير دون خضوع لقواعد الحوالة المدنية اذ تضمنا شرط الاذن الا ان الحكم الابتدائى - الذى ايده الحكم المطعون فيه واخذ باسبابه - افترض ان السندات السبعة جميعها احالت الى عقد المقاولة ففقدت ذاتيتها دون ان يرد على ما تمسك به الطاعن من قبول السندين اللذين احالا الى عقد المقاولة للتظهير ومن عبارة " القيمة من حساب تشطيب المنزل " الواردة بباقى السندات التى قضى نهائيا بالحكم الاستئنافى رقم 1862 سنة 1959 س مصر بانها لا تفقد السند الاذنى ذاتيته وقال الطاعن فى بيان الوجه الثانى ان الحكم المطعون فيه ايد الحكم الابتدائى فيما قضى به من تطبيق قواعد الحوالة المدنية على السندات الاذنية المدنية مخالفا بذلك الراى الذى يقول بعدم تطبيقها مما يعيبه بالخطا فى تطبيق القانون . وحيث ان الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالوجه الثالث القصور فى التسبيب ويقول فى بيان ذلك انه تمسك امام محكمة الموضوع بصورية المخالصة التى يتمسك بها المطعون ضده وبقيام التواطؤيين هذا الاخير والمدين الاصلى غير ان الحكم المطعون فيه ايد الحكم الابتدائى فيما ذهب اليه من نفى الصورية والتفت عن دفاعه فى هذا الخصوص مما يعيبه بالقصور فى التسبيب .

مفاد نص المادة الثانية من قانون التجارة - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن السند الإذنى لا يعتبر عملا تجاريا إلا إذا كان من وقع السند تاجرا أو كان السند مترتباً على معاملة تجارية فلا يكفى مجرد إدراج شرط الإذن فى السند لإعتباره من قبيل الأعمال التجارية .

مؤدى نصوص المواد من 133 إلى 141 و المادة 189 من قانون التجارة أن قواعد تحويل " تظهير" الكمبيالة لا تتبع فى شأن السندات التى تحت الإذن إلا إذا كانت معتبرة عملاً تجارياً على مقتضى ما نصت عليه الفقرة السابعة من المادة الثانية من قانون التجارة مما يخرج السندات المدنية من نطاق هذه القواعد و لو تضمنت شرط الإذن و ذلك بالقدر الذى تعتبر فيه هذه القواعد متعلقة بالإلتزام التجارى وحده دون الإلتزام المدنى . و إذ يعد تطهير السند من الدفوع فى العلاقة بين المدين و الحامل غير المباشر أثرا من آثار التظهير التى تتفق وطبيعة الإلتزام الصرفى و تستقل به الورقة التجارية بحسب ما تنهض به من وظائف ،و كان تطبيق هذا الأثر بالنسبة للسندات المدنية يترتب عليه إقصاء طبيعتها المدنية عنها و ينم عن العنت و الأجحاف بالمدينين فيها ، فإن لازم ذلك هو إطراح هذا الأثر عند تظهير الورقة المدنية .

بحث صورية الورقة التى تقدم فى الدعوى هو مما تختص به محكمة الموضوع ، فلها بموجب هذه السلطة أن تعرض لها و تستنتج جديتها أو صوريتها من قرائن الدعوى دون رقابة عليها فى ذلك من محكمة النقض متى كان إستخلاص محكمة الموضوع سائغاً .