الطعن رقم 286 لسنة 35 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى وعثمان زكريا ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطعن بنى على ثلاثة اسباب يتحصل اولها فى وقوع بطلان فى الاجراءات اثر فى الحكم المطعون فيه وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان محكمة الاستئناف حددت بعد المرافعة فى الدعوى جلسة 31 ديسمبر سنة 1964 للنطق بالحكم وبعد ان مدت اجل الحكم مرتين قررت فى 25 فبارير سنة 1965فتح باب المرافعة لنفس اليوم لتعذر المدالوة بسبب تغيير الهيئة ولما نودى على الخصوم امام الهيئة الجديدة لم يحضر الطاعن او محام عنه فطلبت المحكمة من احد المحامين الذى تصادف وجوده بالجلسة الحضور نيابة عن الطاعن فاثبت حضوره عن محامى الطاعن وصمم على الطلبات ثم حجزت الهيئة بتشكيلها الجديد الدعوى للحكم لاخر الجلسة واصدرت حكمها المطعون فيه واذ كان المحامى الاصلى الذى حضر عنه هذا المحامى بجلسة المرافعة الاخيرة ليس لديه توكيل يبيح له الحضور عن الطاعن فى غيبته ومن اجل هذا كان المحامى الاصلى يحضر مع الطاعن فى الجلسات السابقة على حجز القضية للحكم فان المحامى الذى حضر فى جلسة المرافعة الاخيرة عن المحامى الاصلى لم يكن له صفة فى تمثيل الطاعن علاوة على ان هذا المحامى ليس له حق الحضور امام محكمة الاستئناف لعدم قيد اسمه فى جدول المحامين المقبولين امامها وبذلك فلا يعتبر الطاعن قد حضر فى جلسة المرافعة الاخيرة وتكون محكمة الاستئناف اذ لم تخطره بهذه الجلسة ولم يحضر فيها قد اخلت بحقه فى الدفاع مما يجعل حكمها باطلا . وحيث ان الطاعن ينعى بالسببين الثانى والثالث على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الاستئناف بانه تمت محاسبة بينه وبين المطعون ضده بعد انتهاء عمله لدى الاخير وظهر منها ان كل الباقى له فى ذمته هو مبلغ خمسين جنيها قام بسداده اليه وطلب من المحكمة احالة الدعوى الى التحقيق ليثبت هذا الدفاع وقد اكتفى الحكم المطعون فيه فى رده على هذا الطلب بقوله ان محكمة اول درجة صفت الحساب على هدى الاسس الواردة بخطاب الطاعن للالتحاق بالعمل لدى المطعون ضده وهو رد قاصر لان هذا التخالص دليل على انه لا توجد فى ذمته فروق اسعار يستحقها المطعون ضده والا لما قبل تحديد كل ما له فى ذمة الطاعن بمبلغ خمسين جنيها هذا الى ان الحكم المطعون فيه اعتمد ايضا على هذا القول فى رفض ما طلبه الطاعن من احالة الدعوى الى التحقيق لسماع شهادة اهل الخبرة فى شان طبيعة عمل المندوب فى شراء الاقطان لحساب التاجر لمعرفة ما اذ كان المندوب يتحمل فروق رتب الاقطان التى يتعاقد عليها ام لا يتمحلها اذ كان لا يتعاقد على شراء الاقطان الا بعد حلج العينة التى يقدمها له التاجر وتحديد الثمن على اساس الرتبة وما دامت هذه الفروق لا تنشأ الا اذا ظهرت بعد ذلك فروق فى الرتب عند حلج الاقطان فان هذا الذى استند اليه الحكم فى رفض هذا الطلب لا يصلح ردا عليه وبذلك جاء الحكم مشوبا بالقصور .

إذا كان الخصم مع حضوره بنفسه فى بعض الجلسات أمام محكمة الإستئناف لم ينكر أمام تلك المحكمة وكالة المحامى الحاضر معه فى المرافعة عنه أمام القضاء فإنه لا يقبل منه بعد ذلك أن ينكر هذه الوكالة لأول مرة أمام محكمة النقض .

للمحامى الوكيل فى الدعوى وفقا للمادة 33 من قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 أن ينيب عنه فى الحضور أو فى المرافعة أو فى غير ذلك من إجراءات التقاضى محاميا آخر دون توكيل خاص ما لم يكن فى التوكيل ما يمنع ذلك . و قد نصت المادة 25 من هذا القانون على أنه لا يجوز أن يحضر عن الخصوم أمام محكمة النقض أو المحكمة الإدارية العليا أو يقدم إليها طلبات إلا المحامين المقررين أمامها ، أما فيما يختص بمحاكم الإستئناف فقد إكتفى بالنص على عدم جواز تقديم صحف الإستئناف إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها دون أن يحظر على غير هؤلاء المحامين الحضور عن الخصوم أمام تلك المحاكم و لم يرد هذا الحظر إلا لأول مرة فى قانون المحاماة الجديد رقم 61 لسنة 1968حيث نص فى المادة 74 منه على أنه لا يجوز أن يحضر عن الخصوم أمام محاكم الإستئناف و محكمة القضاء الإدارى إلا المحامين المقبولين للمرافعة أمام هذه المحاكم ، و قد خلا قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 و قانون المرافعات من نص يقضى بالبطلان فى حالة حضور محام مقرر أمام المحاكم الإبتدائية عن أحد الخصوم أمام محكمة الإستئناف .

لا يجوز للمتعاقد الإستناد إلى العرف للتحلل من إلتزامات يفرضها عليه التعاقد الذى تم بينه و بين الطرف الآخر فى العقد إذ لا يوجد ما يمنع من أن يتفق العاقدان على ما يخالف العرف التجارى و يكون إتفاقهما ملزما لهما .