الطعن رقم 236 لسنة 35 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية بطرس زغلول واحمد حسن هيكل وابراهيم علام وعبد العليم الدهشان .

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الاول منهما على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال وفى بيان ذلك يقول انه أبدى دفاعه بسداد قيمة السند موضوع الدعوى تاسيسا على ما تضمنه عقد الايجار المؤرخ 1/6/1959 من حصول محاسبة وتخالص بين الطاعن ومورث المطعون عليهما عن جميع مستحقاتها غير ان الحكم رفض هذا الدفاع استنادا الى ان هذه العبارة انما تنصرف الى تصفية الارباح والخسائر بين الطرفين فى الفترة منذ بدء قيام الشركة حتى تاريخ تحرير العقد المشار اليه ولا تتناول قيمة السند لانه قائم بذاته ومستقل عن هذا العقد فى حين انه نص فى البند الثالث من عقد الشركة المبرم بين الطرفين على انه فى حالة عجز الطاعن عن دفع قيمة السند تخصم هذه القيمة مما يستحقه الطاعن فى الارباح حتى يتم السداد وقد كان مورث المطعون عليهما منفردا بادارة الشركة ويحاسب الطاعن عن نصيبه فى الارباح وعندما حرر عقد الاتفاق المؤرخ 1/6/1959 نص فيه على ان الطرفين تخالصا عن جميع مستحقاتهما وعلى تأجير المورث نصيبه فى الشركة الى الطاعن مما يعد اقرارا من المورث بانه خصم قيمة السند من نصيب الطاعن فى الارباح خلال الفترة منذ بدا تاسيس الشركة حتى تاريخ الاتفاق واذ استخلص الحكم رغم ذلك ان هذه المحاسبة لا صلة لها بالسند فانه يكون معيبا بالفساد فى الاستدلال . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون من ثلاثة اوجه (اولا) دفع الطاعن امام محكمة الموضوع بعدم جواز عليهما فى المطالبة بقيمته مما كان يتعين معه القضاء بقبول هذا الدفع (ثانيا) تمسك الطاعن فى دفاعه امام محكمة الموضوع باحالة الدعوى الى التحقيق لاثبات التخالص عن طريق خصم قيمة السند من نصيبه فى انتاج ارباح الشركة وهو امر جائز قانونا لان المادة التجارية ولاثبات وجود مانع ادبى هو صلة قرابة ومصاهرة بين الطرفين حالت دون حصوله على هذا السند من مورث المطعون عليهما بعد التخالص عنه ولكن الحكم المطعون فيه لم يجب الطاعن الى هذا الطلب (ثالثا) خالف الحكم المطعون فيه قواعد الاثبات اذ استدل على عدم صحة دفاع الطاعن من حصول تخالص عن قيمة السند بعدم ذكر هذه الواقعة فى المحضر الخاص بجرد تركة مورث المطعون عليهما مع ان هذا المحضر لم يعد لاثبات مثل هذا التخالص .

مؤدى نص المادة 1/854 من قانون المرافعات السابق المعدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 أنه متى رأى القاضى أن شروط إصدار أمر الأداء غير متوافرة فإنه يمتنع عن إصداره و يحدد جلسة لنظر الدعوى و تتبع فيها القواعد و الإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى إنتهت بالرفض .

و إن كانت المادة 400 من القانون المدنى تستثنى المواد التجارية من وجوب الإثبات بالكتابة إذا زادت قيمة التصرف على عشرة جنيهات إلا أن الإثبات بالبينة فى المسائل التجارية أمر جوازى لمحكمة الموضوع كما هو شأن الإثبات بالبينة فى أية مسألة أخرى ، فلها فى المسائل التجارية أن تررفض الأستجابة إليه متى رأت من ظروف الدعوى و الأدلة التى إستندت إليها ما يكفى لتكوين عقيدتها .

صلة القرابة مهما كانت درجتها لا تعتبر فى ذاتها - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - مانعا أدبيا يحول دون الحصول على سند كتابى بل المرجع فى ذلك إلى ظروف الحال التى تقدرها محكمة الموضوع بغير معقب عليها .

قيام المانع الأدبى لا يوجب على المحكمة إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما يدعيه المتمسك بهذا المانع .