الطعن رقم 209 لسنة 35 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية السيد عبد المنعم الصراف وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطعن بنى على سببين ينعى الطاعن فى اولهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقول ان ذلك الحكم اقام قضاءه ببطلان اعلان صحيفة الاستئناف الموجه منه الى المطعون ضدهم بمكتب محاميهم على انه لم يثبت انهم قد وكلوا هذا المحامى فى مباشرة الاستئناف وانه يكون بالتالى اعلانه فى مكتبه باعتباره محلهم المختار باطلا لانه لا يجوز اعلان الطعن فى المحل المختار الا اذا كان المطعون ضده فى حين انه لا يجوز الاحتجاج فى هذا المقام بالمادة 380 مرافعات لان الاستئناف بعد التعديل الذى ادخله الشارع بالقانون رقم 100 سنة 1962 يجرى ميعاده منذ تاريخ صدور الحكم لا من تاريخ اعلانه . واذ تبين له عند اعلان المحكوم لهم بصحيفة الاستئناف فى محل اقامتهم المبين بصحيفة افتتاح الدعوى الموجهة منهم له انهم لا يقيمون فى هذا المحل فقام هذا الاعلان لهم فى محلهم المختار الذى اتخذوا اثناء نظر الدعوى امام محكمة اول درجة فان هذا الاعلان منه يكون متسقا مع التعديل الذى ادخل على قانون المرافعات بالقانون رقم 100 سنة 1962 ويكون الحكم المطعون فيه اذ اعتبر هذا الاعلان باطلا قد اخطا فى القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى القانون وفى بيان ذلك يقول ان الحكم المطعون فيه قضى بقبول الدفع المبدى من المطعون ضده الاول وباعتبار الاستئناف كان لم يكن لعدم تكليف الطاعن للمطعون ضدهم بالحضور خلال ثلاثين يوما من تاريخ تقديم صحيفة الاستئناف لقلم المحضرين اعمال للمادة 405/2 مرافعات المعدلة بالقانون رقم 100 سنة 1962 مع ان الدفع المذكور ليس من النظام العام فلا تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ولا يفيد من الجزاء المترتب عليه من لم يتمسك به وانه اذ كان الثابت ان المطعون ضده الاول وحده هو الذى حضر وتمسك بالدفع باعتبار الاستئناف كان لم يكن لعدم اعلان صحيفته فى الميعاد المقررة قانونا فان الحكم المطعون فيه يكون قد اخطا فى القانون اذ قضى باعتبار الاستئناف كان لم يكن بالنسبة لجميع المستانف عليهم مع انهم – فيما عدا المطعون ضده الاول – لم يحضروا ولم يتمسكوا بهذا الدفع .

جرى قضاء محكمة النقض بأن ميعاد الثلاثين يوما المحدد فى الفقرة الثانية من المادة 405 من قانون المرافعات بعد تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 هو ميعاد حضور بصريح النص ، و الجزاء المقرر فى هذه الفقرة لعدم مراعاة هذا الميعاد و هو إعتبار الإستئناف كأن لم يكن إذا لم يتم تكليف المستأنف عليه بالحضور خلال الميعاد المذكور ، هو بعينه الجزاء المقرر فى المادة 78 من قانون المرافعات لعدم مراعاة ميعاد التكليف بالحضور بالنسبة للدعوة المبتدأة ، و هذا الجزاء مقرر لمصلحة المستأنف عليه حتى يتفادى ما يترتب على تراخى المستأنف فى إعلان الإستئناف من إطالة الأثر المترتب على تقديم صحيفته لقلم المحضرين فى قطع التقادم و السقوط . و لم يوجب المشرع على المحكمة الحكم بهذا الجزاء من تلقاء نفسها لما كان عليه الحال فى المادة 406 مكرر قبل إلغائها بالقانون رقم 100 سنة 1962 ، حيث كانت توجب على المستأنف إعلان إستئنافه إلى جميع الخصوم الذين وجه إليهم الإستئناف و إلا كان الإستئناف باطلا و حكمت المحكمة من تلقاء نفسها ببطلانه ، مما يؤكد أن الجزاء فى صورته الجديدة لا يتعلق بالنظام العام فلا تحكم به المحكمة بغير طلب من الخصوم . و لا يغير من ذلك أن هذا الجزاء يقع بقوة القانون بمجرد إنقضاء ميعاد الثلاثين يوما دون أن يتم تكليف المستأنف عليه بالحضور ، إذ أن هذا معناه أنه يتحتم على المحكمة أن توقع هذا الجزاء فى حالة طلبه من صاحب المصلحة و لا يكون لها خيار فيه ، و لصاحب المصلحة أن يتنازل عنه صراحة أو ضمنا .

إذا كان موضوع الإسئناف مما يقبل التجزئة فإن إعتبار الإستئناف كأن لم يكن بالنسبة لأحد المستأنف عليهم لا يستتبع إعتباره كذلك بالنسبة لباقى المستأنف عليهم ، و بالتالى فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن بالنسبة لهم يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه فى هذا الخصوص ، و لا يغير من ذلك كون هؤلاء المستأنف عليهم لم يعلنوا بالإستئناف إعلانا صحيحا لا فى ميعاد الثلاثين يوما و لا بعد ذلك ، لأن هذا ليس من شأنه أن يخول محكمة الإستئناف الحق فى الحكم بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن بالنسبة إليهم بغير أن يدفعوا بذلك ، بل يكون على المحكمة فى هذه الحالة إتباع ما تقضى به المادة 95 مكرر من قانون المرافعات بعد تعديله بالقانون رقم 100 سنة 1962 من وجوب تأجيل القضية إلى جلسة تالية يعاد تكليف المدعى عليه الذى بطل إعلانه بالحضور فيها تكليفا صحيحا بواسطة خصمه .