الطعن رقم 193 لسنة 35 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد نور الدين عويس وعباس حلمى عبد الجواد وابراهيم علام وحسين زاكى .

إذ نصت المادة الثانية من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 بيانا لصيغة الوصية على أنه "لا تسمع عند الإنكار دعوى الوصية أو الرجوع القولى عنها بعد وفاة الموصى فى الحوادث السابقة على سنة ألف وتسعمائة وإحدى عشر الإفرنجية إلا إذا وجدت أوراق خالية من شبهة التصنع تدل على صحة الدعوى، وأما الحوادث الواقعة من سنة ألف وتسعمائة وإحدى عشر الإفرنجية فلا تسمع فيها دعوى ما ذكر بعد وفاة الموصى إلا إذا وجدت أوراق رسمية أو مكتوبة جميعها بخط المتوفى وعليها إمضاؤه كذلك، تدل على ما ذكر أو كانت ورقة الوصية أو الرجوع القولى عنها مصدقا على توقيع الموصى عليها" فقد دلت بذلك على أن المقصود من إشتراط وجود الأوراق المشار إليها لا يتصل بإثبات صحة الدعوى سواء من حيث الشكل أو من جهة الموضوع وإنما قصد به مجرد التحقق مبدئيا من أن الدعوى تستند إلى ما يدل على صحتها وذلك تحرزا من التلفيق والتصنع وهو مما لا أثر له على أصل الحق ولا يتصل بموضوعه وحكمه قاصر على مجرد سماع أو عدم سماع الدعوى. وإذ قضى الحكم المطعون فيه برفض الدفع بعدم سماع الدعوى بطلب صحة ونفاذ عقد البيع تأسيسا على أن الشروط التى أوردتها المادة الثانية من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1949 إنما ينصرف إلى الوصية الصريحة لا إلى الوصية المستترة بعقد آخر، فإن هذا الحكم لم تنته به الخصومة المرددة بين الطرفين وهى صحة ونفاذ عقد البيع وما زال النزاع بشأنه مطروحا على المحكمة لم تفصل فيه بعد، ومن ثم يكون الطعن فى هذا الحكم بطريق النقض على إستقلال غير جائز أيا كان سببه ووجه الرأى فيه.