الطعن رقم 125 لسنة 35 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية عثمان زكريا وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطاعنين ينعيان فى السبب الاول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقولان ان الحكم المذكور قضى باعادة القضية الى محكمة الدرجة الاولى بمقولة ان هذه المحكمة لم تتعرض لموضوع التظلم فى امر الاداء وانه لذلك فلا تملك المحكمة الاستئنافية الفصل فى هذا الموضوع مع ان الثابت من حيثيات الحكم الابتدائى وما انتهت اليه محكمة الدرجة الاولى فيه انها قضت بعدم قبول الدعوى بطريق امر الاداء على اساس عدم استيفاء شروط المادة 851 من قانون المرافعات ومن ناحية اخرى لعدم جواز الرجوع على الشركاء المتضامنين (الطاعنين) قبل الحصول على حكم نهائى ضد الشركة المدينة وبهذا تكون محكمة الدرجة الاولى قد فصلت فى صميم موضوع الدعوى بعدم قبولها واستنفذت بذلك ولايتها فى الخصومة ومن ثم فان استئناف حكمها يطرح النزاع برمته على محكمة الاستئناف مع اسانيده القانونية وادلته الواقعية ولهذا فقد كان على محكمة الاستئناف بما لها من ولاية فحص النزاع ان تقول كلمتها فيه فتؤيد الحكم المستانف او تتدارك ما شابه من اخطاء وذلك لما للاستئناف من اثر فى نقل الدعوى المستانفة حكمها الى المحكمة الاستئنافية واذ لم تفعل وقضت بأعادة القضية الى محكمة الدرجة الاولى على الرغم من استنفاذ ولايتها بنظر النزاع فانها تكون قد خالفت القانون .

إذا لم يقتصر قضاء الحكم على رفض الدفع بعدم قبول طلب إستصدار أمر أداء بالدين المطالب به لعدم ثبوته بالكتابة و إنما إشتمل قضاؤه أيضا على إعادة الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل فى موضوع التظلم تأسيسا على القول بأن محكمة الإستئناف لا تملك الفصل فى هذا الموضوع لأن محكمة الدرجة الأولى لم تستنفد ولايتها فيه ، فإن هذا من الحكم يعتبر قضاء قطعيا بعدم ولاية محكمة الإستئناف بنظر موضوع الدعوى لإختصاص المحكمة الإبتدائية به ، و هذا القضاء يعتبر بمثابة حكم بعدم الإختصاص فيجوز الطعن فيه على إستقلال .

إذا كان ما قرره الحكم الإبتدائى يعتبر قضاء بعدم قبول الدعوى و فى صميم موضوعها لا تملك معه محكمة الدرجة الأولى الرجوع فيه ، و به تكون قد إستنفذت ولايتها فى الفصل فى هذا الموضوع ، فإن الإستئناف المرفوع عن هذا الحكم يكون قد طرح الدعوى بما إحتوته من طلبات و أوجه دفاع على محكمة الإستئناف ، و يمتنع عليها لذلك أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى بعد أن إستنفدت ولايتها فى نظر النزاع ، و إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر و قضى بإعادة القضية إلى تلك المحكمة لنظر موضوعها تأسيسا على ما ذهب إليه خطأ من أن محكمة أول درجة لم تتعرض لموضوع التظلم و أنه لذلك فلا تملك المحكمة الإسئنافية الفصل فيه لأن الإستئناف لا يطرحه عليها ، فإن الحكم المطعون فيه يكون بذلك مخالفا للقانون بما يستوجب نقضه .