الطعن رقم 9 لسنة 35 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى وعثمان زكريا وسليم راشد ابو زيد وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطعن اقيم على اربعة اسباب حاصل السببين الاول والثانى منها على الحكم المطعون فيه اخطا فى تطبيق القانون وتناقض فى التسبيب وخالف قواعد الاثبات . وفى بيان ذلك يقول الطاعنون ان المطعون ضدهما الاول والثانى طعنا فى مذكرتهما المقدمة لجلسة 29/3/1962 امام محكمة اول درجة بصورية العقد الصادر لمورث الطاعنين واصدرت هذه المحكمة فى 20/12/1962 حكما باحالة الدعوى الى التحقيق قررت فى اسبابه ان المفاضلة بين المشترين من مالك واحد تكون باسبقية التسجيل عريضة الدعوى الحاصل فى 7/7/1942 وهى الدعوى التى رفعها مورث الطاعنين بصحة عقده وهذا الذى قررته المحكمة الابتدائية فى اسباب حكمها الصادر فى 20/12/1962 مؤداه ان ذلك الحكم اعمل اثر هذا العقد وفضله على عقد المطعون ضدهما الاول والثانى ولا يتاتى هذا التفاضل الا اذا كان الحكم قد التفت عن الادعاء بصورية عقد المورث واعتبره قائما وجديا اذ لا يمكن ان تحصل المفاضلة بين عقد صورى وعقد اخر لان العقد الصورى يعتبر معدوما واذ كان الحكم المطعون فيه على الرغم من اعتباره الحكم الصادر فى 20/12/1962 حكما قطعيا حائزا لقوة الشىء المقضى فيه والتزامه بحجيته فى جزء من منطوقه الا انه اهدر هذه الحجية حين تحدث عن عقد المورث وقضى بصوريته فجاء قضاؤه هذا مخالفا لما قضى به الحكم السابق ضمنا فى اسبابه من جدية عقد مورث الطاعنين وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطا فى تطبيق القانون والتناقض فى التسبيب هذا الىانه اخطا فى القانون ايضا اذ اجاز للمطعون ضدهما الاول والثانى اثبات صورية العقد الصادر لمورث الطاعنين بكافة طرق الاثبات مع انهما خلف للبائع يسرى فى حقهما بشان العقد الصادر لمورث الطاعنين ما يسرى فى حق سلفهما فلا يجوز لهما اثبات صورية العقد الا بالكتابة . وحيث ان الطاعنين ينعون بالسببين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والاخلال بحق الدفاع ويقولون فى بيان ذلك انه اعتمد فى قضائه بصورية عقد مورثهم على التحقيق الذى تم امام محكمة اول درجة بجلسة 19/12/1963 تنفيذا لحكمها الصادر فى 25/4/1963 فى حين انهم اعترضوا على هذا الحكم فى جلسة التحقيق واجابتهم المحكمة الى طلب العدول عنه لعدم جواز اثبات الصورية بالبينة وبذلك صارت الدعوى وكان لم يصدر فيها حكم بالاحالة الى التحقيق واصبح محضر التحقيق لا وجود له قانونا ولذلك يكون اعتماد الحكم المطعون فيه على هذا التحقيق مخالفا للقانون وكان يتعين على محكمة الاستئناف وقد رفضت الاخذ بوجهة نظر الطاعنين فى عدم جواز اثبات الصورية بالبينة ان تصدر حكما باحالة الدعوى الىالتحقيق من جديد لسماع شهودهم فى نفى الصورية واذ هى لم تفعل واكتفت فى اثبات صورية عقد مورثهم باقوال شاهدى المطعون ضدهما الاولين فى التحقيق الذى اجرته محكمة اول درجة ولم تأذن لهم فى نفى هذه الصورية فانها رفضت الاستجابة الى طلب الطاعنين مد اجل الحكم للرد على المذكرة المقدمة من المطعون ضدهما الاولين بعد انقضاء الميعاد المحدد لهما رغم انها قبلت هذه المذكرة واخذت بها فى اسباب حكمها .

يعتبر المشترى في أحكام الصورية من الغير بالنسبة للتصرف الصادر من البائع إلى مشتر آخر، ومن ثم يكون له أن يثبت صورية هذا التصرف بكافة طرق الإثبات، وهذه القاعدة قننتها المادة 244 من القانون المدني القائم حيث نصت على أن لدائني المتعاقدين وللخلف الخاص أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم.

لا على محكمة الإستئناف إذ هى إعتمدت فى إثبات الصورية على أقوال شاهدى المطعون ضدهما الأولين فى التحقيق الذى أجرته محكمة أول درجة ، لأن محضر هذا التحقيق يعتبر من أوراق الدعوى المطروحة على محكمة الإستئناف بسبب نقل الدعوى بحالتها إليها ، و طالما أن هذا المحضر لم يشبه بطلان فى ذاته فإنه ليس ما يمنع تلك المحكمة من الأخذ به .

إذا كان الطاعنون قد تخلفوا عن إعلان شهودهم أمام محكمة أول درجة و قرروا بلسان محاميهم أمام تلك المحكمة بإستغنائهم عن إحضار شهود لنفى تلك الصورية إكتفاء بما قدموه من دفاع فى الدعوى ، و لم يطلبوا من محكمة الإستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لتمكينهم من نفى الصورية بشهادة الشهود ، فإنه لا يكون لهم بعد ذلك أن يعيبوا على محكمة الإستئناف عدم إتخاذ الإجراء من تلقاء نفسها ، إذ الأمر فيه يصبح فى هذه الحالة من إطلاقاتها .