الطعن رقم 82 لسنة 35 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد نور الدين عويس واحمد حسن هيكل وعباس حلمى عبد الجواد وابراهيم علام .

وحيث ان الطعن بنى على سببين ينعى الطاعن فى السبب الثانى منهما على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال والخطا فى فهم الواقع فى الدعوى وفى بيان ذلك يقول ان الحكم استند فى نفى وجوب العيب الخفى فى الخلاط الى ان الطاعن اقر فى مذكرته المقدمة بجلسة 23 نوفمبر 1960 لمحكمة اول درجة بانه انجز من الاعمال قد انجزت بادوات اخرى وانما اشار الطاعن الى قيمتها فى مذكرته المشار لايها فى معرض الرد على موقف المناوءة الذى اتخذه منه المطعون عليه الاول حين حجز على المبلغ الذى يستحقه الطاعن تحت يد الشركة التى كان يؤدى لها تلك الاعمال . كما استند الحكم للقول بان الخلاط كان صالحا للاستعمال عند تسليمه الى ان المدير الفنى لاعمال الطاعن قد وقع على محضر التسليم مع ان هذا الشخص انما وقع على المحضر باعتباره شاهدا لانه كان الوسيط فى اتمام التعاقد الامر الذى يعيب الحكم بالفساد فى الاستدلال . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب من وجهين يقول فى بيان الوجه الاول انه ادخل المطعون عليه الثانى بصفته وزارة الدفاع فى الدعوى باعتباره حائزا للخلاط موضوع النزاع ليصدر الحكم فى مواجهته وذلك على اساس انه لا يستطيع دونه اذ ما استجابت المحكمة لطلب فسخ العقد تسليم الخلاط واعادة الحالة الى ما كانت عليه قبل التعاقد وعلى الرغم من تمسك الطاعن امام محكمة الاستئناف بان الحكم الابتدائى قد اغفل ذكر اسم وزير الدفاع وهو ما يخالف ما تقضى به المادة 349 من قانون المرافعات من وجوب ان يذكر اسماء جميع الخصوم فى الحكم والا كان باطلا فان الحكم المطعون فيه لم يرد على دفاع الطاعن فى هذا الخصوص الا بما اورده من ان ادخال المطعون عليه فى الخصومة كان بمناسبة الدعوى الفرعية التى اقامها المطعون عليه الاول على الطاعن والتى تنازل عنها دون موافقة الطاعن على هذا التنازل وهو ما لا يحمل الرد على دفاع الطاعن مما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب . وحيث ان الطاعن يقول فى بيان الوجه الثانى من السبب الاول انه طلب الى محكمة الموضوع الحكم بفسخ عقد ايجار الخلاط موضوع النزاع واستند فى هذا الطلب الى ما يلى : 1 - ان المطعون ضده ارتضى ذلك الفسخ بان اقام عليه الدعوى رقم 556/56 مدنى كلى الاسماعيلية بطلب رد الخلاط لتحقق الشرط الفاسخ بان وجه اليه خطابا مسجلا بتاريخ 6 مايو 1956 تمسك فيه بذلك الشرط 2 - ان من حق الطاعن وقد نكل المطعون ضده الاول عن تنفيذ التزامه باصلاح ما لحق بالخلاط من عطب رغم التنبيه عليه باصلاحه وذلك بالانذار الذى وجهه اليه فى اول ابريل سنة 1956 ان يحبس ذلك الخلاط 3 - ان تنفيذ العقد اصبح مستحيلا بسبب استيلاء السلطات المصرية على الخلاط موضوع ذلك العقد ضمن ما استولت عليه فى القاعدة البريطانية بعد وقوع العدوان الثلاثى وهو ما يعد معه ذلك الخلاط قد هلك هلاكا كليا الامر الذى يوجب فسخ العقد طبقا للمادتين 159 ، 569 من القانون المدنى 4 - ان عذرا نشأ للطاعن فى الفسخ طبقا للمادة 608 من القانون المدنى بعد ان اصبح تنفيذ التزامه مرهقا نتيجة لصدور اوامر من السلطات المصرية بمنع العمال المصريين من دخول معسكرات الجيش البريطانى الا بتصريح مما ترتب عليه نقص هؤلاء العمال فى موقع العمل وارتفاع اجورهم بما داى الى اعاقته عن تنفيذ المقاولة التى استأجر الخلاط من اجلها واذ لم ينشر الحكم المطعون فيه الى طلب الطاعن فسخ العقد ولم يرد على اسانيده المشار اليها فان الحكم يكون قد خالف المادة 349 من قانون المرافعات التى تقضى بوجوب ان يدون الحكم طلبات الخصوم وما يعتمدون عليه فيها من اسانيد والا كان الحكم باطلا وشابه قصور فى التسبيب .

لمحكمة الموضوع فى حدود سلطتها التقديرية أن تأخذ بتقرير الخبير كله أو ببعض ما جاء به و تطرح بعضه لأنها غير مقيدة بآراء أهل الخبرة ، إذ هى لا تقضى إلا على ما تطمئن إليه منه دون أن يشوب حكمها فى ذلك أى تناقض . و إذا كان الحكم قد أخذ بالنتيجة التى إطمأن إليها من تقرير الخبير فإن ما يثيره الطاعن بشأن الخلاف بين ما أثبته الخبير فى تقريره و ما أورده فى محضر أعماله و ملحق التقرير لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا فى تقدير الدليل مما يستقل به قاضى الموضوع و لا شأن لمحكمة النقض به .

إذا كان من شأن تنازل المدعى فى الدعوة الفرعية عن دعواه أن تفقد دعوى الضمان المؤسسة عليها - و الموجهة من المدعى عليه فى الدعوة الفرعية إلى خصم آخر - سبب وجودها و يصبح هذا الأخير غير مختصم فى النزاع ، فإن الحكم المطعون فيه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون إذ قضى برفض بطلان الحكم الإبتدائى بعدم ذكر إسم المطعون ضده الثانى " المدعى عليه فى دعوى الضمان " على أساس أنه أصبح غير مختصم فى الدعوى بعد أن تنازل المطعون ضده الأول " المدعى فى الدعوى الفرعية " عن دعواه الفرعية ضد الطاعن " المدعى فى دعوى الضمان " .

إذ خلت أوراق الدعوى مما يدل على أن الطاعن قد تمسك أمام محكمة الموضوع بنص المادة 608 من القانون المدني على أساس أن تنفيذ عقد الإيجار كان مرهقاً له بسبب منع السلطات المصرية للعمال من دخول المعسكرات البريطانية، فإنه لا يجوز إثارة ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض.