الطعن رقم 28 لسنة 35 قضائية

برياسة حسين صفوت السركى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد ممتاز نصار وابراهيم عمر هندى وصبرى احمد فرحات ومحمد شبل عبد المقصود .

وحيث ان النيابة العامة دفعت بعدم جواز الطعن مستندة فى ذلك الى ان الحكم المطعون فيه لم يفصل فى مسالة موضوعية تنتهى بها الخصومة كلها او بعضها وانما فصل فى دفع لا يمس موضوع الدعوى المتنازع فيه وانه لا يجوز الطعن فيه الا مع الطعن فى الحكم الصادر فى موضوع الخصومة وذلك بالتطبيق لحكم المادة 378 من قانون المرافعات القديم الذى جرى الطعن فى ظله .

منع سماع الدعوى ليس مبنيا على بطلان الحق و إنما هو - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - نهى للقضاء عن سماعها ، قصد به قطع التزوير و الحيل و هو على هذه الصورة لا أثر له على أصل الحق و لا يتصل بموضوعه و إنما يقتصر حكمه على مجرد سماع الدعوى أو عدم سماعها . و ما نصت عليه المادة 305 من اللائحة الشرعية التى تجيز إستئناف الحكم بسماع الدعوى أو عدمه ، لا ينسحب أثرها إلا على الإستئناف وحده لأنه لا نظير لها فى الأحكام الخاصة بالنقض . و مؤدى ذلك كله إعمال القاعدة المقررة فى المادة 378 من قانون المرافعات السابق - التى جرى الطعن فى ظلها - و هى لا تجيز الطعن فى الأحكام التى تصدر قبل الفصل فى الموضوع و لا تنتهى بها الخصومة كلها أو بعضها إلا مع الطعن فى الحكم الصادر فى الموضوع . و إذ كان الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع بعدم سماع الدعوى و بسماعها و بإحالة الموضوع إلى محكمة أول درجة لنظره و هو بهذه المثابة لم يصدر فى موضوع الدعوى و لم تنته به الخصومة كلها أو بعضها ، فإنه يتعين الحكم بعدم جواز الطعن فيه بالنقض .