الطعن رقم 26 لسنة 35 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى وعثمان زكريا وسليم راشد ابو زيد وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطعن اقيم على سبب واحد حاصله ان الحكم المطعون فيه فصل فى النزاع خلافا لحكم اخر سبق ان صدر بين الخصوم انفسهم وحاز قوة الامر المقضى به وهو الحكم رقم 62 لسنة 1955 مدنى مستانف اسوان مما يجوز معه الطعن بالنقض فى الحكمك المطعون فيه رغم صدوره من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان الحكم النهائى رقم 62 لسنة 1955 استئناف اسوان قضى برفض دعوى منع التعرض التى كان قد رفعها حسن عويس مورث المطعون ضدهم من التاسع الى الاخير ضد الطاعن وفصل فى اسبابه بان ارض الطاعن محل النزاع والمطالب بريعها فى الدعوى الحالية بعيدة عن ارض هذا المورث ولا تنطبق عليها مستنداته وهذا الحكم وان كان قد صدر فى دعوى منع التعرض الا انه فصل نهائيا فى اساس النزاع وهو هل الارض المتنازع عليها تدخل فى مستندات تمليك الخصم .......................... ام لا تدخل وقضى هذا الحكم قضاءاً نهائيا بعدم دخولها فى تلك المستندات واذ كان هذا القضاء قد صدر بعد الحكم فى دعوى الملكية رقم 394 سنة 1944 التى كان قد اقامها الطاعن وقضى برفضها وفصل فى الملكية على وجه مغاير لقضاء الحكم فى تلك الدعوى ولم يطعن حسن عويس فيه بالنقض مع انه كان فى امكانه ذلك فان الحكم المطعون فيه اذ قضى على خلاف الحكم المذكور رقم 62 لسنة 1955 استئناف اسوان فانه يكون متعينا نقضه .

ما أجازته المادة 3 من القانون رقم 57 لسنة 1959 من الطعن بالنقض فى أى حكم إنتهائى أيا كانت المحكمة التى أصدرته ، مشروط بأن يكون هناك حكم أخر سبق أن فصل فى النزاع ذاته بين الخصوم أنفسهم و حاز قوة الشىء المحكوم به حتى يجوز الطعن بالنقض فى الحكم الأنتهائى الثانى الذى فصل فى النزاع على خلاف الحكم الأول .

الحكم الصادر فى دعوى الحيازة لا يحوز قوة الأمر المقضى فى دعوى الريع و التى تعتبر الملكية عنصرا من عناصرها و ذلك لإختلاف الدعويين سببا و موضوعا ، و من ثم لا يجوز الطعن بالنقض فى الحكم الصادر فى هذه الدعوى الأخيرة لمخالفته الحكم الأول . و لا يغير من ذلك أن يكون الحكم فى دعوى منع التعرض قد فصل فى أسبابه فى ملكية أرض النزاع و قضى بأنها لا تدخل فى مستندات الخصم ، ذلك أن قاضى الحيازة ممنوع من التعرض للملكية و من بناء حكمه على أساس ثبوتها أو نفيها و كل ما يقرره فى شأنها لا يحوز أية حجية لدى المحكمة التى يعرض عليها النزاع على أصل الحق أو نزاع متفرع عنه أو مترتب عليه كالنزاع على الريع و من ثم فلا تتقيد به تلك المحكمة .