الطعن رقم 559 لسنة 34 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية عثمان زكريا وسليم راشد ابو زيد ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن .

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب حاصل اولها ان الحكم المطعون فيه اخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول الطاعن انه اقام استئنافه رقم 1683 سنة 78 ق الذى قدم صحيفته لقلم الكتاب فى 21/1/1961 على انه استئناف مقابل للاستئناف رقم 1140 سنة 78 ق المرفوع من المطعون ضدها الاولى وذلك عملا بالمادة 413/1 مرافعات انه لا عبرة باعلانه بالحكم الابتدائى المستانف الحاصل فى 8/5/1961 لان هذا الاعلان وقع باطلا لتوجيهه اليه فى محل تجارته رقم 85 شارع الازهر الذى لا يعتبر محل اقامة له وعلى ذلك يكون استئنافه مرفوعا فى الميعاد لكن محكمة الاستئناف بحكمها الصادر فى 10/5/1964 اعتبرت هذا الاستئناف فرعيا لرفعه بعد الميعاد تأسيسا على ما قالته من ان الطاعن ذكر فى صحيفة استئنافه الاصلى رقم 1127 سنة 78 ق انه اتخذ له عنوانا رقم 85 شارع الازهر وان المطعون ضدها الاولى اعلنته باستئنافها رقم 1140 سنة 78 ق فى هذا العنوان وكانت المخاطبة مع شخصه ورتبت المحكمة على ذلك صحة اعلان الطاعن بالحكم الابتدائى الحاصل فى 8/5/1961 واعتبرت استئنافه فرعيا لرفعه بعد الميعاد وهو من الحكم خطأ فى تطبيق القانون لان ذكر هذا العنوان فى صحيفة استئنافه وهو عنوان محل تجارته لا يجعل منه محل اقامة له ما دام انه لا يقيم فيه فى الواقع وان المطعون ضدها طالبة الاعلان تعلم بذلك وبمحل اقامته الحقيقى واذ كانت المادة 11 من قانون المرافعات صريحة فى وجوب تسليم الاعلان الشخصى نفسه او فى موطنه او محله المختار فى الاحوال التى بينها القانون ورتبت المادة 24 مرافعات البطلان جزاء على مخالفة احكام هذه المادة وكان اعلانه بالحكم الابتدائى قد تم فى محل تجارته ولم يسلم لشخصه هذه المادة وكان العانه بالحكم الابتدائى قد تم فى محل تجارتة ولم يسلم لشخصه او فى محل اقامته فانه يكون باطلا ويكون ميعاد استئناف هذا الحكم ممتدا بالنسبة له مما يجعل استئنافه رقم 1683 سنة 78 ق الذى قدمت عريضته لقلم الكتاب فى 21 اكتوبر سنة 1961 مرفوعا فى الميعاد فيكون لذلك استئنافا فرعيا تاسيسا على انه رفع بعد الميعاد ثم حكمت بعد ذلك وبتاريخ 10/5/1964 ببطلان هذا الاستئناف على انه رفع بعد الميعاد ثم حكمت بعد ذلك وبتاريخ 23/8/1964 ببطلان هذا الاستئناف بعد ان تركت المطعون ضدها الخصومة فى استئنافها رقم 1140 سنة 78 ق فان حكمها يكون مخطئا فى تطبيق القانون واضاف الطاعن فى السبب الثانى ان الحكم المطعون فيه شابه القصور فى التسبيب ذلك انه تمسك فى صحيفة استئنافه بدفاعه المتقدم ذكره فى السبب الاول واشار الى اراء الفقة واحكام القضاء فى شأن وجوب الاعلان فى الموطن ولكن الحكم المطعون فيه خلا من ذكر خلاصة ما استند اليه من ادلة واقعية وحجج قانونية مخالفا بذلك المادة 349 من قانون المرافعات وبذلك شابه قصور يبطله . وحيث ان حاصل السبب الثالث بطلان الحكم المطعون فيه وفى بيان ذلك يقول الطاعن انه قدم طلبا لرد رئيس الدائرة الاستئنافية وحدد لنظره جلسة 13/7/1964 وفيها قضى برفض هذا الطلب فطعن فى ذلك الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 476 سنة 34 ق وعلى الرغم من ذلك فقد فصلت المحكمة فى موضوع استئنافه قبل ان يفصل فى ذلك الطعن فوقع حكمها باطلا لصدوره قبل ان يصير الحكم فى طلب الرد نهائيا .

المادة 2/413 من قانون المرافعات صريحة فى أنه إذا رفع الإستئناف المقابل بعد مضى ميعاد الإستئناف إعتبر إستئنافا فرعيا يتبع الإستئناف الأصلى و يزول بزواله .

المادة 328 من قانون المرافعات ، التى تحدثت عن إستئناف الحكم الصادر فى طلب رد القاضى ، لم تجز لطالب الرد إسئتناف هذا الحكم إلا إذا كان الطلب خاصا برد قاضى محكمة المواد الجنائية أو قضاة المحكمة الإبتدائية و لو كان موضوع الدعوى مما يحكم فيه نهائيا ، أما إذا كان الحكم صادرا من محكمة الإستئناف فى طلب رد قاضى من قضاتها فإنه كسائر الأحكام الصادرة من محاكم الإستئناف لا سبيل إلى الطعن فيه بالطرق العادية و بالتالى يكون نهائيا و لا يمنع من نهائيته و إكتسابه قوة الأمر المقضى الطعن فيه بطريق النقض ، و هو حكم واجب التنفيذ و تنفيذه يكون بإستمرار القاضى المطلوب رده فى نظر الدعوى الأصلية و الفصل فيها .