الطعن رقم 7 لسنة 36 قضائية

برياسة حسين صفوت السركى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد ممتاز نصار وابراهيم عمر افندى ومحمد نور الدين عويس ومحمد ابو حمزة مندور .

وحيث إن حاصل السبب الول ان الحكم المطعون فيه شابه بطلان فى الإجراءات من وجهين ( اولهما ) أنه أيد الحكم القطعى الإبتدائى الصادر فى 6/6/1965 مع أن الثابت فى الحكم المذكور أن النيابة العامة فوضت الرأى للمحكمة والتفويض منها لا يعتبر إبداء الرأى مما يجعل الحكم الإبتدائى منعدما لخلوه من بيان راى النيابة ( وثانيهما ) أن الطاعن تمسك أمام محكمة الإستئناف بأن الحكم المستانف غيابى ووصف خطأ بانه حضورى وطلب منها إعادة الدعوى إلى محكمة اول درجة للفصل فى المعارضة ولكن المحكمة لم توجبه إلى طلبه متذرعة بأن المسأنف وقد طعن بالإستئناف فإن حقه فى المعارضة يكون سقط وهذا القول مجاله أن يكون المستأنف قد غستانف الحكم الغيابى مباشرة دون طلب نظر المعارضة الأمر الذى لم يحصل بل على النقيض فقد تمسك فى الإستئناف بطلب إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر المعارضة . وحيث إن حاصل السبب الثانى أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأن عقد إيجار المسكن الذى قدمته المطعون عليها للتدليل على أنه استأجر لها مسكنا بالقاهرى تقيم معه فيه مزور وأن المحكمة الابتدائية رفضت الادعاء بالتزوير واستندت فى ذلك إلى أن الطاعن قد تخلف عن دفع امانة الخبير وعن الحضور للاستكتاب لإمكان إجراء المضاهاة وأن الحكم المطعون فيه ايد الحكم الابتدائى فى هذا الخصوص فى حين أنه قدم المانة بحوالة بريدية للمحكمة وأنه لم يحضر الجلسة المحددة للاستكتاب لأنه مقيد الحرية بحبسه فى سجن المنصورة فى ذلك إخلال بحق الدفاع وقصور فى التسبيب . وحيث إن حاصل السبب الثالث إن الحكم المطعون فيه أيد الحكم الابتدائى فيما قضى به من رفض تدخل الخصم الثالث الذى أقر بنسب الصغيرتين منه بإعتباره زوجا للمطعون عليها بمقتضى عقد عرفى - حالة ان إقرار المذكور بالنسب عول عليه شرعا فى إثبات نسب الصغيرتين وأولى بالرعاية من البينة التى إستندت إليها المطعون عليها مما يشوب الحكم بالقصور والخطأ فى تطبيق القانون . وحيث إن حاصل السبب الرابع يتحصل فى أن الحكم المطعون فيه عول فى قضائه على الدليل المستمد من أقوال شهود المطعون عليها مع أنها اقوال قائمة على الإستنتاج وصدر بعضها من شهود يمتون بصلة القربى للمطعون عليها فإنه يكون قد شابه قصور . وحيث إن حاصل السبب الخامس غن الطاعن طلب من محكمة الإستئناف ندب الطبيب الشرعى لفحص دماء الصغيرين وبيان ما إذا كانت من فصيلة دمائه ولكن المحكمة رفضت هذا الطلب مع ماله من دلالة بالغة فى الاقناع مما يجعل الحكم مشوبا بالقصور والإخلال .

متى كان ممثل النيابة قد قدم مذكرة برأيها طلب فيها إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات النسب المدعى به ثم فوض الرأى للمحكمة بعد سماع الشهود ، فإن النيابة بذلك تكون - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - قد أبدت رأيها فى القضية بما مؤداه تفويض الرأى للمحكمة فى تقدير أقوال الشهود و الترجيح بينها بما يحقق غرض الشارع من وجوب تدخل النيابة و إبداء الرأى فى قضايا الأحوال الشخصية تطبيقاً لأحكام القانون رقم 628 لسنة 1955 .

النص فى الفقرة الرابعة من المادة 308 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أنه ,, يجوز الإستئناف فى مدة المعارضة و حينئذ يسقط الحق فيها ،، مؤداه أنه لا يجوز للمستأنف بعد أن سقط حقه فى المعارضة أن يطلب محكمة الإستئناف إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر هذه المعارضة .

محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة طلب ندب الطبيب الشرعى لفحص دماء الصغير متى رأت من ظروف الدعوى و الأدلة المقدمة فيها ما يكفى لتكوين عقيدتها .