الطعن رقم 403 لسنة 34 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى ومحمد سيد احمد حماد .

تنص المادة 1018 من القانون المدنى على أنه ,, إذا فرضت قيود معينة تحد من حق مالك العقار فى البناء عليه كيف شاء كأن يمنع من تجاوز حد معين فى الإرتفاع بالبناء أو فى مساحة رقعته فإن هذه القيود تكون حقوق إرتفاق على هذا العقار لفائدة العقارات التى فرضت لمصلحتها هذه القيود . و بهذا جعل المشرع لأصحاب العقارات المقررة لفائدتها حقوق الإرتفاق التى من هذا النوع أن يطالبوا بها صاحب العقار المرتفق به دون حاجة للإلتجاء إلى أحكام الإشتراط لمصلحة الغير أو لنظرية الإستخلاف . فإذا كان الثابت بعقد البيع المسجل الصادر من المالك الأصلى أنه قد نص فيه على أن يترك المشترى على نهاية الحد البحرى للمبيع مساحة فضاء يتعهد بعدم البناء عليها كما تعهد البائع بأن يترك مساحة أخرى ملاصقة لها بغير بناء لتكون المساحتان طريقا خاصا لهما ولأى مشتر آخر للأرض المبيعة أو لجزء من باقى العقار ملك البائع ، فإن هذا النص صريح فى إنشاء حق إرتفاق على هذه المساحة لمصلحة العقار المبيع و لمصلحة العقار الآخر المملوك للبائع و يكون لهذه العقارات جميعاً إرتفاق بالمرور على الطريق محل النزاع كما يكون لكل مشتر لقطعة فيها و لمن يخلفه و مهما تعاقد هؤلاء الخلفاء أن يطالب أى مشتر آخر و خلفاءه بتنفيذ ذلك اإرتفاق و منع ما يحول دون الإنتفاع به إذ أن كل قطعة تنتقل من مشتر إلى آخر محملة بحق الإرتفاق لفائدة أية قطعة أخرى و فى الوقت نفسه بما لها من هذا الحق بمعنى أن كل منها يعتبر مرتفقا و مرتفقا به فى الوقت ذاته .

دعوى الحيازة هي الدعوى التي يقصد منها حماية وضع اليد ممن يعتدي عليه بالغصب أو التعرض بصرف النظر عن أساسه ومشروعيته أما دعوى الملكية فهي الدعوى التي ترمي إلى حماية حق الملكية وما يتفرع عنه من الحقوق العينية الأخرى كحق الإرتفاق والبحث فيها يتناول حتماً أساس هذا الحق ومشروعيته. فإذا كان المطعون ضده قد طلب في دعواه إزالة المباني التي أقامها الطاعن على الممر محل النزاع تأسيساً على أن هذا الممر محمل بحق إرتفاق لمصلحة العقار المملوك له وقد ثار النزاع في هذه الدعوى بين الطرفين على هذا الإرتفاق فإنها على هذه الصورة لا تكون من دعاوى الحيازة وإنما من دعاوى الحق.

و إن كان الإختصاص القيمى من النظام العام - قبل العمل بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - إلا أنه لا يجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة النقض لما يخالطه من واقع كان يجب طرحه على محكمة الموضوع هو التحقق من قيمة العقار المقرر عليه حق الإرتفاق محل النزاع .

متى كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بإنعدام صفة المطعون ضده فى رفع الدعوى لكونه غير مالك أو بإنعدام مصلحته فيها لزوال حق الإرتفاق الذى يطالب به فإن هذا الدفاع يكون سببا جديدا لا تجوز إثارته لأول مرة مرة أمام محكمة النقض .