الطعن رقم 353 لسنة 34 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى والسيد عبد المنعم الصراف وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى .

متى كانت الدعوى قد رفعت بطلب تثبيت ملكية المدعية لجزء من الأطيان الموقوفة يعادل نصيبها الميراثى فى حصة والدها فى الوقف إستناد إلى المادة 3 من المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 التى تجعل ما ينتهى فيه الوقف المرتب الطبقات ملكاً للمستحقين الحاليين و لذرية من مات من ذوى الإستحقاق من طبقتهم كل بقدر حصته أو حصة أصله فى الإستحقاق و قولا من المدعية بأن مورثها كان يستحق حصة الخمس فى غلة الوقف و أنه من طبقة المستحقين الحاليين و على ذلك تصبح هذه الحصة ملكاً لها و لباقى ذريته و قد نازعها فى ذلك المدعى عليهما و هما ولدا الواقف و إنكرا عليها إستحقاقها فى الوقف و تمسكاً بأنها لا تعتبر من ذرية من مات من ذوى الإستحقاق الذين تؤول إليهم ملكية الوقف بمقتضى المادة الثالثة سالفة الذكر ، و كان الفصل فى الدعوى قد إقتضى من محكمة الموضوع التعرض لتفسير كتاب الوقف و شروطه و تحديد الذرية التى تؤول إليها ملكية الوقف طبقا للمادة الثالثة من المرسوم بقانون 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات و التعرض أيضا لتفسير بعض أحكام قانون الوقف ر قم 48 لسنة 1946 و إستجلاء قصد الواقف و هذه كلها مسائل تتعلق بالوقف و الإستحقاق فيه ، فإن الدعوى على هذه الصورة تكون من القضايا المتعلقة بالوقف بالمعنى المقصود فى الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 628 لسنة 1955 و التى يجب أن تتدخل فيها النيابة العامة و إلا كان الحكم باطلاً .

لئن أنهى المرسوم بقانون 180 لسنة 1952 الوقف على غير الخيرات و جعل ما ينتهى فيه الوقف ملكاً للمستحقين على التفصيل الوارد فى المادة الثالثة منه ، فإنه قد أبقى فى المادة الخامسة منه المعدلة بالقانون 399 لسنة 1953 على إختصاص المحاكم الشرعية بنظر دعاوى الإستحقاق التى ترفع بشأن الأوقاف التى أصبحت منتهية بمقتضاه ثم صار هذا الإختصاص للمحاكم العادية بالقانون رقم 462 لسنة 1955 الخاص بإلغاء المحكام الشرعية و الملية . فإذا كانت الدعوى لا يمكن الفصل فيها قبل الفصل فى النزاع على الإستحقاق الذى أثير فيها فإنه يجب تدخل النيابة فيها .

إذا كان البطلان المترتب على عدم تدخل النيابة العامة فى الدعاوى المتعلقة بالوقف بطلاناً متعلقاً بالنظام العام فإن لمحكمة النقض أن تقضى به من تلقاء نفسها على الرغم من عدم تمسك الطاعن به بل و من معارضته فى الأخذ به و ذلك عملا بحق المحكمة المقرر بالفقرة الأخيرة من المادة 429 من قانون المرافعات قبل تعديله بالقانون رقم 401 لسنة 1955 .