الطعن رقم 169 لسنة 34 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وحضور محمد حافظ هريدى وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى ومحمد سيد احمد حماد.

إن المادة 851 من قانون المرافعات قبل تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 تشترط لسلوك طريق إستصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود ثابتا بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء ومقتضى ذلك أن يكون الدين ثابتا بورقة عليها توقيع المدين ويبين منها أو من أوراق أخرى موقع عليها منه أن الدين حال الأداء ومعين المقدار فإن لم يكن الدين معين المقدار فى ورقة من هذا القبيل فإن سبيل الدائن إلى المطالبة به يكون هوالطريق العادى لرفع الدعاوى ولا يجوز له فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق إستصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى لا يجوز التوسع فيه. فإذا كان سند الدين يتضمن تعهد المدين بأن يدفع للدائن نصف ما قد يحكم به عليه لمصلحة الضرائب دون تعيين لمقدار هذا النصف فإن المطالبة بهذا النصف لا تكون إلا بطريق الدعوى العادية ذلك بأن تعيين مقدار الدين بمقتضى الحكم الصادر فى قضية الضرائب لا يغنى عما إستلزمه القانون لإستصدار أوامر الأداء من تعيين مقدار الدين فى ورقة موقع عليها من المدين.

بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان هو بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته وليس متعلقا بالنظام العام على ما يستفاد من المادتين 132 و140 من قانون المرافعات بعد تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 وبالتالى فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وإنما يجب على الخصم الذى تقرر هذا البطلان لمصلحته أن يتمسك به أمام محكمة الموضوع. وعلى ذلك فإذا لم يتمسك الطاعن أمام محكمة الإستئناف - رغم حضوره أمامها - ببطلان إعلانه بالاستئناف لما شاب هذا الإعلان من عيب فان نعيه على تلك المحكمه لعدم قضائها بهذا البطلان من تلقاء نفسها يكون سببا جديدا لا يجوز ابداؤه لأول مرة أمام محكمه النقض.