الطعن رقم 1087 لسنة 7 قضائية

برئاسة محمود سعد الدين الشريف نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية ضياء الدين صالح وعلى محسن مصطفى وحسنين رفعت حسنين وأبو الوفا زهدى.

إن القانون رقم 55 لسنة 1959 فى شأن تنظيم مجلس الدولة للجمهورية العربية المتحدة نص فى مادته الثالثة على أن تطبق الإجراءات المنصوص عليها فى هذا القانون و أن تطبق أحكام قانون الرافعات المرافعات فيما لم يرد فيه نص إلى أن يصدر قانون الإجراءات الخاصة لقسم القضاء - و لما يصدر بعد القانون الأخير الذى أشار إليه القانون الأول . و من حيث أن المادة 339 من قانون المرافعات تنص على أنه لا يجوز أن يشترك فى المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة و إلا كان الحكم باطلاً . و من حيث أن المادة 25 من قانون المرافعات قبل تعديلها أخيراً بالقانون 100 لسنة 1962 نصت على أنه يكون الإجراء باطلاً إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهرى ترتب عليه ضرر للخصم . و من حيث أن من المبادئ الأساسية فى فقه المرافعات استلزام أن يكون القضاة الذين يحكمون فى الدعوى قد إشتركوا جميعاً فى سماع المرافعة "المادة 339 مرافعات آنفة الذكر" فإن حدث فى الفترة بعد قفل باب المرافعة و قبل النطق بالحكم أن تغير أحد القضاة من الذين حصلت أمامهم المرافعة لأى سبب مثل الوفاة أو النقل - و يلحق به الندب - أو بالإحالة إلى المعاش أو بالرد أو الإمتناع وجب فتح باب المرافعة و إعادة الإجراءات أمام الهيئة الجديدة و إلا صدر الحكم من قاضى غير الذى سمع المرافعة ، و يكون باطلاً لعيب يتعلق بالجانب الشخصى من الصلاحية الخاصة فى القاضى . و من حيث أن السيد المستشار لم يسمع المرافعة فى الدعوى أما حضوره بعد ذلك فى الجلسة التى مد فيها أجل النطق بالحكم إلى جلسة أخرى فلا يجدى شيئاً لأن باب المرافعة كان موصداً فى تلك الجلسة و لم تقرر الهيئة التى كان حاضراً فيها فتح باب المرافعة و إعادة الإجراءات أمام الهيئة الجديدة . و من ثم يكون الحكم باطلاً و الدفع ببطلانه على أساس سليم ، و بما أن هذا الدفع يتعلق بالنظام العام كما يبين من المادة 26 من قانون المرافعات التى تنص على أنه يزول البطلان إذا نزل عنه من شرع لمصلحته أو إذا رد على الإجراءات بما يدل على أنه إعتبره صحيحاً أو قام بعمل أو إجراء آخر بإعتباره كذلك فيما عدا الحالات التى يتعلق فيها البطلان بالنظام العام و ما دامت طبيعته كذلك فإنه لا يزول بالتنازل عنه و للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، و من ثم ترى هذه المحكمة لزاماً عليها أن تقضى ببطلان ذلك الحكم.