الطعن رقم 71 لسنة 32 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وحضور محمد حافظ هريدى والسيد عبد المنعم الصراف وسليم راشد ابو زيد ومحمد سيد احمد حماد.

متى كان الثابت أن الموصى توفى سنة 1944 فإن وصيته لا يحكمها قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 وإنما يحكمها أرجح الآراء فى مذهب أبى حنيفة على ما تقضى به المادتان 55 من القانون المدنى القديم و280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية.

لئن كان الحنفية قد أجمعوا على أن الوصية لغير وارث لا تنفذ من غير إجازة الورثة إلا فى حدود ثلث التركة بعد سداد ما تحمله من ديون وعلى أن الموصى له يتملك الموصى به من وقت القبول مستندا إلى وقت وفاة الموصى مما يستلزم فى البادى الظاهر أن تكون العبرة فى تحديد قيمة الثلث الذى تخرج منه الوصية هى بقيمته وقت وفاة الموصى وهو ما ورد فى بعض كتب الحنفية دون تقييد له - إلا أن الراجح عندهم هو أن يكون تقدير الثلث الذى تخرج منه الوصية بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه هو وقت استقرار الملك وتنفيذ الوصية وإعطاء كل ذى حق حقه وحتى لا يكون هناك غبن على أى واحد من الورثة أو الموصى له فيما يعطاه ورتبوا على ذلك أن كل ما يحدث فى الفترة ما بين وفاة الموصى والقسمة من نقص فى قيمة التركة أو هلاك فى بعض أعيانها يكون على الورثة والموصى له وكل زيادة تطرأ على التركة فى هذه الفترة تكون للجميع. ولا يغير من هذا النظر أن تكون الوصية بنقود مرسلة مطلقة غير مقيدة بعين من أعيان التركة ذلك أن حق الموصى له - بمثل هذه الوصية - يتعلق بجميع التركة ويكون ثلثها على الشيوع محلا للتنفيذ والعبرة فى تقدير الثلث فى هذا النوع من الوصايا هى أيضا بقيمة الثلث عند القسمة والتنفيذ.