الطعن رقم 9 لسنة 35 قضائية

برياسة احمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة وحضور محمد ممتاز نصار وابراهيم عمر هندى وصبرى احمد فرحات ومحمد نور الدين عويس .

التصرف فى الأوقاف بالإستبدال أو بغيرة مما هو منصوص عليه فى المادة 270 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية يعتبر من قبيل القضاء الفعلى وهو أقرب إلى العمل الولائى منه الى العمل القضائى يباشره القاضى بما له من الولاية العامة وبصفته ولى من لا ولى له ويحل فيه محل صاحبه الأصلى عند عدم وجوده وهو الواقف ، وفعله أو تصرفه هذا لا يكون حكماً ولا يسمى قضاء إلا تجوزا .

ما يباشره القاضى من التصرفات - هيئة التصرفات بالمحكمة - مقيد بالمصلحة ويدور معها من حيث الصحة والبطلان وللقاضى بصفته القضائية - أى المحكمة القضائية - الذى يرفع إليه هذا التصرف بدعوى مبتدأة أن ينظر فيه وأن يلغيه إذا لم يجد خيراً فيه ، والنص فى المادة 29 من القانون رقم 78 لسنة 1931 قبل إلغائها بالقانون رقم 462 لسنة 1955 على انه متى نظر شىء مما ذكر لدى من له حق النظر فيه فليس لغيره ، لا يتعارض مع ما للمحكمة القضائية من ولاية النظر فى دعوى إبطال تصرف أصدرته هيئة التصرفات لأن المنع هنا إنما يراد به منع هيئة التصرفات من إعادة النظر فيما نظرت فيه هيئة تصرفات أخرى لا منع المحكمة القضائية من إعادة النظر فيما نظرت فيه هيئة التصرفات ، ولا وجه لقياس قرارات هيئة التصرفات فى شئون الأوقاف على أحكام القسمة والقول بحجيتها هى الأخرى لأن حجيه هذه الأحكام وردت بشأنها نصوص خاصة فى القانون رقم 277 لسنة 1954 .