الطعن رقم 20 لسنة 34 قضائية

برياسة احمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة وحضور عبد المجيد يوسف الغايش ومحمد ممتاز نصار وصبرى احمد فرحات ومحمد نور الدين عويس .

طبقاً للمادة الثامنة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية أصبحت دعاوى النسب فى غير الوقف و الطلاق و الخلع و المبارأة " و الفرقة بين الزوجين بجميع أسبابها " من إختصاص المحاكم الإبتدائية بعد أن كانت وفقاً للمادة السادسة من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من إختصاص المحاكم الجزئية .

الردة - و هى الرجوع عن دين الإسلام - سبب من أسباب الفرقة ، و من أحكامها أنه ليس لمرتد أن يتزوج أصلاً ، لا بسلم و لا بغير مسلم ، إذ هى فى معنى الموت و بمنزلته و الميت لا يكون محلاً للزواج و هى لو إعترضت على الزواج رفعته و إذا قارنته تمنعه من الوجود ، وفقه الحنيفة على أن المرأة إذا إرتدت ثم تزوجت لا ينعقد لها زواج و إذا تزوجت ثم إرتدات إنفسخ العقد ووجبت الفرقة بين الزوجين بمجرد تحقق سببها و بنفس الردة و بغير على توقف على قضاء القاضى - و إذ كانت دعوى المطعون عليه هى دعوى فرقة سببها ردة الطاعنة الثانية و زواجها بعد ردتها من الطاعن الأول و أنهما يتعاشران معاشرة الأزواج بينما لم ينعقد بينهما زواج ، فإنها بذلك تكون من إختصاص المحاكم الإبتدائية و لا تعتبر من منازعات الزواج و المواد المتعلقة بالزوجية التى تختص بها المحاكم الجزئية .

الحسبة هى فعل ما يحتسب عند الله و فى إصطلاح الفقهاء هى أمر بمعروف إذا ظهر تركه و نهى عن منكر إذا ظهر فعله ، و هى من قروض الكفاية و تصدر عن ولاية شرعية أصلية - أو مستمدة - أضفاها الشارع على كل من أوجبها عليه و طلب منه القيام بها و ذلك بالتقدم إلى القاضى بالدعوى و الشهادة لديه أو بإستعداء إلى المحتسب أو والى المظالم . و دعوى الحسبة تكون فيما هو حق الله أو فيما كان حق الله فيه غالباً كالدعوى بإثبات الطلاق البائن و بالتفريق بين زوجين زواجهما فاسد .

جمهور الفقهاء على عدم تقييد دعوى الحسبة بشرط الإذن أو التفويض من ولى الأمر .

الحق و الدعوى به فى مسائل الأحوال الشخصية التى كانت من إختصاص المحاكم الشرعية تحكمه نصوص اللائحة الشرعية و أرجح الأقوال من مذهب أبى حنيفة و ما وردت بشانه قواعد خاصة فى قوانينها .

الشريعة الإسلامية هى القانون العام الواجب التطبيق فى مسائل الأحوال الشخصية و عملاً بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية تصدر الأحكام فيها طبقاً لما هو مدون بهذه اللائحة و لأرجح الأقوال من مذهب أبى حنيفة و ذلك فيما عدا الأحوال التى وردت بشأنها قوانين خاصة للمحاكم الشرعية - و منها قانون الوصية و قانون المواريث - تضمنت قواعد مخالفة للراجح من هذه الأقوال فتصدر الأحكام فيها طبقاً لتلك القواعد ، و مؤدى ذلك أنه ما لم تنص تلك القوانين على قواعد خاصة تعين الرجوع إلى أرجح الأقوال من مذهب أبى حنيفة و هو ما لا يجوز معه - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - القول بأن سكوت القانون أو خلوه من النص على حكم فى مسألة من هذه المسائل إنما أراد به المشرع أن يخالف نصاً قى القرآن أو السنة الصحيحة أو حكماً إتفق عليه فقهاء المسلمين - و إذ كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر و طبق أحكام الرد على زواج الطاعنة الثانية بعد ردتها و قضى ببطلانه و أمر بالتفريق بينها و بين الطاعن الأول محافظة على حقوق الله و صيانة لها من العبث و هى أمور لا تتصل " بحرية العقيدة " و لكن بما رتبه الفقهاء عليها من آثار ، فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه .