الطعن رقم 11484 لسنة 68 قضائية

المؤلفة برئاسة السيد المستشار/ صلاح البرجي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ د. وفيق الدهشان. ونير عثمان فتحي جوده ومصطفى الصادق "نواب رئيس المحكمة" وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد/ محمود عبد الرحمن. وأمين السر السيد/ طارق عبد العزيز.

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً. من حيث إن الطعن قد استوفى الشكل المقرر في القانون. من حيث إن مما تنعاه الطاعنة - النيابة العامة - على الحكم المطعون فيه أنه إذ دان المطعون ضده بجريمتي التحريض على ممارسة الفسق والفجور وإحراز سلاح أبيض بغير ترخيص قد شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون ذلك أن المحكمة عدلت وصف التهمة الأولى من جناية هتك العرض بالقوة والتهديد إلى جنحة تحريض على الفسق بالمادتين 1/أ، 2/أ من القانون 10 لسنة 1961 على أساس استبعاد قيام المتهم بهتك عرض أياً من المجني عليهما في حين أن الثابت في حق المطعون ضده قيامه بهتك عرضهما، هذا فضلاً عن أن الحكم قد عاقبه بالحبس لمدة سنة في حين أن العقوبة المقررة قانوناً لهذه الجريمة طبقاً لنص المادة الرابعة من القانون 10 لسنة 1961 هي الحبس مدة لا تقل عن ثلاث سنوات، مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه. من حيث إن الحكم المطعون فيه قد بدأ بتحصيل واقعة الدعوى حسبما استخلصته محكمة الموضوع في قوله: "....... في أنه في يوم 10/9/1997 قام المتهم....... باصطحاب المجني عليهما.....، ...... إلى مسكنه وحث الأول على هتك عرض الثاني وقام بالتعدي عليهما بالضرب وهددهما بسلاح أبيض "سكين" وأجبر الأول على إيلاج قضيبه في دبر الثاني على النحو المبين بالأوراق، وقد ثبت من تقرير الطب الشرعي الموقع على المجني عليه...... حدوث تعدي جنسي عليه لواطاً بإيلاج بدبره وأنه يمكن حدوثه دون أن يترك أثار تدل عليه وأنه متكرر الاستعمال، وحيث إن الواقعة على النحو السالف بيانه قد توافرت الأدلة على صحتها وثبوتها في حق المتهم وذلك مما شهد به الملازم أول.... ومما قرره المجني عليهما بالتحقيقات ومما ثبت بتقرير الطب الشرعي" وأورد الحكم أن المجني عليهما قد قررا بالتحقيقات أن المتهم اصطحبهما إلى مسكنه وتعدى عليهما بالضرب بخشبه ونحى عنهما ملابسهما وهددهما بسكين وأمسك بقضيب الأول وأولجه في دبر الثاني وظل يهددهما حتى يواصل الأول التعدي جنسياً على الثاني، وعاد في معرض إدانة المطعون ضده وأورد قوله: "....... وحيث إن من المقرر أن حق محكمة الموضوع رد الواقعة بعد تمحصيها إلى الوصف القانوني الصحيح دون أن تلفت نظر الدفاع مادامت الواقعة المادية المبينة بأمر الإحالة هي بذاتها التي اتخذت أساساً للوصف الجديد ولما كان ذلك فإن المحكمة لا تساير النيابة العامة في وصف التهمة المسندة إلى المتهم وترى أن الوصف الصحيح أنها هي جنحة تحريض على الفسق والفجور المنصوص عليها في المواد 1/أ، ب، 2/أ من القانون 10 لسنة 1961 في شأن مكافحة الدعارة وذلك لخلو الأوراق مما ينهض على قيام المتهم بهتك عرض أي من المجني عليهما بالمساس مما يعد عورة لأي منهما أو بما يخدش حيائهما وأن كل ما أتاه المتهم وتطمئن إليه المحكمة هو تحريض المجني عليه على هتك عرض المجني عليه الثاني على النحو المبين بالتحقيقات". لما كان ما تقدم، فإن اعتناق الحكم لهاتين الصورتين المتعارضتين للفعل الذي دان الطاعن بارتكابه ودوره في الجريمة - وهو مناط التأثيم - يدل على اختلال فكرته عن عناصر الواقعة وعدم استقرارها الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة الأمر الذي يستحيل معه على محكمة النقض أن تتعرف على أي أساس كونت المحكمة عقيدتها في الدعوى فضلاً عما يبين منه أن الواقعة لم تكن واضحة لديها بالقدر الذي يؤمن معه خطؤها في تقدير مسئولية الطاعن ومن ثم يكون حكمها متخاذلاً في أسبابه متناقضاً في بيان الواقعة تناقضاً يعيبه ويوجب نقضه والإعادة. فلهذه الأسباب حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى محكمة جنايات دمياط لتحكم فيها من جديد دائرة أخرى.

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده في قضية الجناية رقم 23297 لسنة 1997 دمياط (والمقيدة بالجدول الكلي برقم 287 لسنة 1997) بوصف أنه في يوم 10 من سبتمبر لسنة 1997 بدائرة مركز دمياط - محافظة دمياط:- هتك عرض..... و..... واللذين لم يبلغا من العمر ستة عشرة سنة كاملة بالقوة والتهديد بأن اصطحبهما إلى مسكنه وتعدى عليهما بالضرب بأداة خشبة وهددهما بسلاح أبيض (سكين) ونحى عنهما سروالهما وطرح الثاني أرضاً وأولج قضيب الأول في دبره وأمره بموالاة ذلك الفعل حال تهديده لهما وحال كونهما مما يخضعون لسلطته. ب- أحرز بغير ترخيص سلاح أبيض سكين مما تستخدم في الاعتداء على الأشخاص دون وجود مبرراً أو مسوغ شخص لحملها. وأحالته إلى محكمة جنايات دمياط لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً في 11 من فبراير لسنة 1998 عملاً بالمواد 1/أ، ب، 2/أ من القانون رقم 10 لسنة 1961 في شأن مكافحة الدعارة والمواد 1/1، 25 مكرر 1/1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل والبند رقم 11 من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الأول. بمعاقبة...... بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة. فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض في 5 من أبريل سنة 1998 وبذات التاريخ أودعت مذكرة بأسباب الطعن موقعاً عليها من رئيساً بها. وبجلسة اليوم حيث سمعت المرافعة على ما هو مبين بالمحضر.