الطعن رقم 8132 لسنة 62 قضائية

برئاسة محمد احمد حسن نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد اللطيف على ابو النيل وبهيج حسن القصبجى ومحمد اسماعيل موسى نواب رئيس المحكمة ومحمد على رجب.

من حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة دخول بيت مسكون في حيازة أخر بقصد منع حيازته بالقوة قد شابه البطلان، ذلك أنه أيد الحكم الابتدائي رغم بطلانه إذ أن القاضي الذي أصدره هو ذاته الذي نظر الأمر الصادر من النيابة العامة في النزاع، بما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. ومن حيث أن المادة 247 من قانون الإجراءات الجنائية قد حددت الحالات التي يمتنع فيها على القاضي نظر الدعوى لما بينها وبين وظيفة القضاء من تعارض ومن هذه الحالات أن يكون القاضي قد قام في الدعوى بعمل مأمور الضبط القضائي أو بوظيفة النيابة العامة أو بعمل من أعمال التحقيق أو الإحالة وهو نص مقتبس مما ورد في المادة 313 من قانون المرافعات القديم ومتعلق بالنظام العام. وأساس وجوب امتناع القاضي عن نظر الدعوى هو قيامه بعمل يجعل له رأيا فيها أو معلومات شخصية تتعارض مع ما يشترط في القاضي من خلو الذهن عن موضوع الدعوى ليستطيع أن يزن حجم الخصوم وزنا مجردا والتحقيق والإحالة في مفهوم حكم المادة 247 من قانون الإجراءات الجنائية كسبب لامتناع القاضي عن الحكم هو ما يجريه القاضي في نطاق الدعوى الجنائية سواء بصفته سلطة تحقيق أو حكم، لما كان ذلك وكانت المادة 373 مكررا من قانون العقوبات - قبل إلغائها بالمادة الحادية عشرة من القانون رقم 23 لسنة 1992 - قد أجازت للنيابة العامة في حالة قيام دلائل كافية على جدية الاتهام في الجرائم المنصوص عليها في الباب الرابع عشر من الكتاب الثالث من قانون العقوبات الخاص بانتهاك حرمة ملك الغير أن تأمر باتخاذ إجراء تحفظي لحماية الحيازة وناطت بالقاضي الجزئي المختص إصدار قرار مسبب - خلال ثلاثة أيام من عرض الأمر عليه - بتأييد الأمر الصادر من النيابة العامة في هذا الشأن أو بتعديله أو بإلغائه، وإذا كان ورود هذا النص في قانون العقوبات لا يغير من طبيعته كنص من النصوص المتعلقة بالإجراءات الجنائية ومن ثم فإن القرار الذي يصدره القاضي الجزئي في هذا الشأن يعتبر من أعمال التحقيق في حكم المادة 247 من قانون الإجراءات الجنائية ويباشره في الدعوى بصفته سلطة تحقيق في مرحلة سابقة على المحاكمة التي تفصل فيها المحكمة في النزاع وينطوي على إظهار رأيه بأنه اقتنع بقيام أو عدم قيام الدلائل الكافية على جدية الاتهام بالجريمة ومن ثم يتعارض مع ما يتحتم توافره في القاضي من خلو الذهن عن موضوع الدعوى، لم كان ذلك وكان الثابت من مذكرة نيابة كفر الشيخ الكلية المرفقة بالأوراق ومن المفردات المضمومة أن القاضي الذي أصدر القرار بتأييد أمر النيابة العامة بتمكين المطعون ضده من الشقة محل النزاع هو نفسه الذي نظر الدعوى ابتدائيا وأصدر فيها الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه مما كان لازمه أن يمتنع بعن نظرها والحكم فيها ومن ثم فإن قضاءه فيها يكون قد وقع باطلا بطلانا يستطيل إلى الحكم المطعون فيه الذي قضى بتأييده. ومن ثم يتعين نقض الحكم المطعون فيه، لما كان ذلك وكانت محكمة أول درجة وإن قضت في موضوع الدعوى إلا أنه وقد وقع قضاؤها باطلا بطلانا متصلا بالنظام العام لصدوره من قاض محظور عليه الفصل فيها فإنه لا يعتد به كدرجة أولى للتقاضي لما في ذلك من تفويت هذه الدرجة على الطاعن مما يتعين معه أن يكون النقض مقرونا بإلغاء الحكم المستأنف وإعادة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل فيها مجددا من قاض أخر وذلك دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن مع إلزام المطعون ضده المصاريف المدنية.

من المقرر أن أساس وجوب امتناع القاضى عن نظر الدعوى هو قيامه بعمل يجعل له رأيا فيها أو معلومات شخصية تتعارض مع ما يشترط فى القاضى من خلو الذهن عن موضوع الدعوى ليستطيع أن يزن حجج الخصوم وزنا مجردا والتحقيق والاحالة فى مفهوم حكم المادة 247 من قانون الاجراءات الجنائية كسبب لامتناع القاضى عن الحكم هو ما يجريه القاضى أو يصدره فى نطاق الدعوى الجنائية سواء بصفته سلطة تحقيق أو حكم ، لما كان ذلك وكانت المادة 373 مكررا من قانون العقوبات قبل الغائها بالمادة الحادية عشرة من القانون رقم 23 لسنة 1992 ـ قد أجازت للنيابة العامة فى حالة قيام دلائل كافية على جدية الاتهام فى الجرائم المنصوص عليها فى الباب الرابع عشر من الكتاب الثالث من قانون العقوبات الخاص بانتهاك حرمة ملك الغير أن تأمر باتخاذ اجراء تحفظى لحماية الحيازة وناطت بالقاضى الجزئى المختص اصدار قرار مسبب ــ خلال ثلاثة أيام من عرض الأمر عليه ـ بتأييد الأمر الصادر من النيابة العامة فى هذا الشأن أو بتعديله أو بإلغائه ، واذ كان ورود هذا النص فى قانون العقوبات لا يغير من طبيعته كنص من النصوص المتعلقة بالاجراءات الجنائية ومن ثم فإن القرار الذى يصدره القاضى الجزئى فى هذا الشأن يعتبر من أعمال التحقيق فى حكم المادة 247 من قانون الاجراءات الجنائية ويباشره فى الدعوى بصفته سلطة تحقيق فى مرحلة سابقة على المحاكمة التى تفصل فيها المحكمة فى النزاع وينطوى على اظهار رأيه بأنه اقتنع بقيام أو عدم قيام الدلائل الكافية على جدية الاتهام بالجريمة ومن ثم يتعارض مع ما يتحتم توافره فى القاضى من خلو الذهن عن موضوع الدعوى .

لما كان القاضى الذى أصدر القرار بتاييد أمر النيابة العامة بتمكين المطعون ضده من الشقة محل النزاع ، هو نفسه الذى نظر الدعوى ابتدائياً وأصدر فيها الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه مما كان لازمه أن يمتنع عن نظرها والحكم فيها ومن ثم فإن قضاءه فيها يكون قد وقع باطلاً بطلاناً يستطيل الى الحكم المطعون فيه الذى قضى بتاييده . ومن ثم يتعين نقض الحكم المطعون فيه . لما كان ذلك وكانت محكمة أول درجة وإن قضت فى موضوع الدعوى الا أنه وقد وقع قضاؤها باطلاً بطلاناً متصلاً بالنظام العام لصدوره من قاض محظور عليه الفصل فيها فإنه لا يعتد به كدرجة أولى للتقاضى لما فى ذلك من تفويت هذه الدرجة على الطاعن مما يتعين معه أن يكون النقض مقرونا بإلغاء الحكم المستأنف واعادة القضية الى محكمة أول درجة للفصل فيها مجددا من قاضى آخر .

اتهمت النيابة العامة الطاعن بانه دخل عقارا فى حيازة .......... وذلك بقصد منع حيازته بالقوة وطلبت عقابه بالمادة 369/1 من قانون العقوبات . وادعى المجنى عليه مدنيا قبل المتهم بمبلغ مائة وواحد جنيه على سبيل التعويض المؤقت . ومحكمة جنح بندر كفر الشيخ قضت حضوريا عملا بمادة الاتهام بتغريم المتهم مائتى جنيه والزامه بان يؤدى للمدعى بالحقوق المدنية مبلغ مائة وواحد جنيه على سبيل التعويض المؤقت وتأييده قرار قاضى الحيازة . استأنف ومحكمة كفر الشيخ الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضوريا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف. فطعن الاستاذ/ .......... المحامى عن الاستاذ/.......... المحامى نيابة عن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض .......... الخ.