الطعن رقم 225 لسنة 31 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وحضور حافظ محمد بدوى وعباس حلمى عبد الجواد وابراهيم حسن علام وسليم راشد ابو زيد .

أورد المشرع فى قانون المرافعات حكما عاما للبطلان الذى يلحق الإجراءات ضمنه المادة 25 منه فنص على أنه يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهرى ترتب عليه ضرر للخصم " . وهذا النص ـ على ما جاء بالمذكرة الايضاحية يجعل الحكم بالبطلان واجباً "أولاً" فى الأحوال التى ينص فيها القانون على البطلان بلفظه أو بعبارة ناهية أو نافية تقتضيه إعتبارا بأن المشرع قد أهمية الإجراء وإفترض ترتب الضرر عليه فى الغالب "ثانيا" عند عدم النص إذا كان العيب الذى شاب الإجراء عيباً جوهرياً بشرط أن يثبت أنه قد أضر بالمتمسك بالبطلان .

أوجبت المادة 236 من قانون المرافعات على الخبير أن يحدد لبدء عمله تاريخاً معيناً وأن يدعو الخصوم قبل هذا التاريخ بإجراءات ومواعيد حددتها تلك المادة ثم رتبت الفقرة الأخيرة من هذه المادة على عدم دعوة الخصوم ، بطلان عمل الخبير . وإذ كان هذا البطلان منصوصاً عليه بلفظه على النحو الوارد بتلك المادة فان الحكم به يكون وجوبياً كلما قام وجبه دون بحث فيما إذا كان قد ترتب أو لم يترتب على اغفال الإجراء ضرر بالمتمسك بالبطلان وذلك اعتباراً بأن المشرع عندما نص عليه قد قدر أهمية الإجراء وإفترض ترتب الضرر على مخالفته .

الضامن المدخل فى الدعوى للقضاء عليه بنسبة معينة من المبلغ الذى عساه أن يحكم به على المدعى عليه فى الدعوى الأصلية ـ طالب الضمان ـ يعد خصماً حقيقياً وذا شأن فى الدعوى ومن ثم يتعين على الخبير دعوته طبقاً لما تستوجبه المادة 236 من قانون المرافعات ولا يغير من ذلك أن يكون الضامن قد تخلف عن الحضور أمام المحكمة الإبتدائية . ولم يبد فى الإستئناف دفاعاً مستقلاً عن الدفاع الذى أبداه المدعى عليه فى الدعوى الأصلية بل اقتصر على الانضمام إلى الأخير إذ أن ذلك ليس من شأنه أن يبرر عدم دعوة الخبير له لأن إنضمام الضامن للمدعى عليه مقتضاه أن يعتبر الدفاع المقدم من هذا المدعى عليه . وكأنه مقدم من الضامن وأن يعتبر الأخير منازعا للمدعى فى دعواه الأصلية على أساس ما ورد بهذا الدفاع .