الطعن رقم 219 لسنة 31 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وحضور ابراهيم الجافى وعباس حلمى عبد الجواد وابراهيم حسن علام وسليم راشد ابو زيد.

جرى قضاء محكمة النقض قبل العمل بالتقنين المدنى القائم ـ على أن المادة 46 من قانون التجارة قد بينت الدليل الذى يقبل فى إثبات وجود شركة التضامن فأوجبت إثباتها بالكتابة ، وإذا كان حكم القانون فى ظل التقنين المدنى القديم الذى لم يكن يشترط الكتابة لانعقاد عقد الشركة هو عدم جواز إثبات شركة التضامن من أحد طرفيها بغير الكتابة فإنه لا يصح القول بأن التقنين المدنى القائم حين تشدد فجعل الكتابة شرطاً لانعقاد هذه الشركة قد عدل عن اشتراط الكتابة لإثباتها إذ أنه متى كانت الكتابة لازمة لوجود العقد فهى بالضرورة لازمة لإثباته لأن الإثبات مرتبط بالشكل ومن ثم تكون القاعدة فى إثبات شركة التضامن سواء فى التقنين المدنى الملغى أو التقنين القائم هى أنه فى حالة إنكار قيام هذه الشركة فانه لايجوز إثباتها فيما بين طرفيها بغير الكتابة ـ أما فى العلاقة بين الشركاء والغير فانه وإن كان لا يجوز لهؤلاء الشركاء إثبات الشركة فى مواجهة الغير إلا بالكتابة فإن للغير أن يثبت قيامها بكافة طرق الإثبات .

قاعدة التزام الكتابة في إثبات شركة التضامن بين طرفيها لا خلاف عليها إذا كان المطلوب هو إثبات وجود هذه الشركة بالنسبة للحاضر أو المستقبل أما إذا كان المطلوب هو إثبات قيامها في الماضي بعد القضاء ببطلانها لعدم استيفائها الشكل القانوني أي في الفترة ما بين إنشائها وطلب بطلانها فقد اختلف الرأي في تطبيق تلك القاعدة بالنسبة لإثبات "الشركة الفعلية" التي قامت في الواقع بين الشركاء وكانوا يتعاملون في وقت طلب بطلانها على اعتبار أنها صحيحة وقائمة إلا أنها مع قيام هذا الخلاف في الرأي فإنه حتى من رأى جواز إثبات قيام تلك الشركة الفعلية بجميع طرق الإثبات المقبولة في المواد التجارية فقد اشترط لذلك أن تكون هذه الشركة قد باشرت بعض أعمالها فعلاً حتى يمكن القول بوجود كيان لها في الواقع ويصبح للشركاء مصلحة في إثباتها ليصلوا من وراء ذلك إلى تصفية العمليات المشتركة فلا ينفرد بناتجها من ربح أو خسارة أحدهم دون الباقين وهو الأمر الذي أريد تفاديه بالالتجاء إلى فكرة الشركة الفعلية في هذه الصورة والذي من أجل تلافيه أورد المشرع المصري القاعدة التي نص عليها في الفقرة الثانية من المادة 507 من القانون المدني التي تقضي بأن لا يكون للبطلان متى حكم به لعدم كتابة عقد الشركة أثر فيما بين الشركاء أنفسهم إلا من وقت أن يطلب الشريك الحكم بالبطلان أما إذا كانت الشركة لم يبدأ في تنفيذها قبل أن يحكم ببطلانها لعدم استيفائها الشكل القانوني ولم تكن قد زاولت أي عمل من أعمالها فإنه لا يكون قد توافر لها كيان في الواقع في الفترة السابقة لطلب البطلان ولا يمكن بداهة اعتبارها شركة فعلية وتكون العلة من عدم تطبيق الأثر الرجعي للبطلان منتفية في هذه الحالة.

لما كان القانون المدني القائم قد أوجب في المادة 507 منه أن يكون عقد الشركة مكتوباً وإلا كان باطلاً وأصبح بذلك عقد الشركة عقداً شكلياً فإنه لا يقبل في إثباته بين طرفيه غير الكتابة ولا يجوز لهما الاتفاق على إثباته بغير هذا الطريق.

إستناد المطعون ضده فى دعواه إلى الخطأ العقدى لايمنع المحكمة الإستئنافية من أن تبنى حكمها بالتعويض على خطأ تقصيرى متى ثبت لها توفر هذا الخطأ إذ أن إستنادها إليه لا يعتبر منها تغييراً لسبب الدعوى مما لاتملكه المحكمة من تلقاء نفسها وإنما هو إستناد إلى وسيلة دفاع جديدة على ماجرى به قضاء محكمة النقض .