الطعن رقم 11754 لسنة 61 قضائية

برئاسة حسن غلاب نائب رئيس المحكمة وعضوية رضوان عبد العليم نائب رئيس المحكمة وبدر الدين السيد ومصطفى عبد المجيد وعبد الرحمن أبو سليمه.

ومن حيث عن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة إحراز جوهر مخدرا "حشيشا" بغير قصد من القصود قد شابه قصور وتناقض في التسبيب وفساد في الاستدلال وإخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت في الأوراق. ذلك بأن الطاعن دفع ببطلان التفتيش لتجاوزه الغرض المحدد بإذن النيابة العامة وهو البحث عن أسلحة وذخائر مما لا يقتضى البحث عن مثل كمية المخدر التي عثر عليها بجيب صديري الطاعن والذي لا يصلح لوضع سلاح أو ذخيرة بداخله بيد أن الحكم رد على هذا الدفع بما لا يصلح ردا. كما أغفل الحكم الرد على الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان نشاط الطاعن في الاتجار بالموالد المخدرة ورغم أن التحريات التي أطمأن الحكم على جديتها أسفرت عن توافر قصد الاتجار بالمخدر لدى الطاعن فغنه عاد فلم يسند هذا القصد إليه. وكان على المحكمة أن تنبه الدفاع إلى الوصف الجديد المغاير لما قدم به الطاعن للمحاكمة الجنائية واثبت نقلا عن تقرير المعامل أن قطعتين مخدر تم ضبطهما حال أن الثابت بالتقرير ثلاث قطع. وأعتنق صورة الواقعة حسب رواية الضابط رغم مخالفتها لواقع أحال في الدعوى والتفت الحكم عن دفاعه المبدي بشأن حقيقة الواقعة وعدم صحة أقوال الضابط هذا جميعه مما يعيب الحكم ويستجوب نقضه. ومن حيث إن الحكم المطعون فيه حصل واقعة الدعوى بما مؤداه أن النيابة العامة أذنت بتفتيش شخص ومنزل المتهم- الطاعن لضبط ما يحرزه من أسلحة وذخائر بغير ترخيص, وضبط ما قد بظهر عرضا إثناء التفتيش من أشياء تعد حيازتها جريمة, فتوجه الضابط إلى مسكن المتهم وعثر بجيب صديري الطاعن الأيسر على قطعة مخدر ملفوفة بورقة سلوفانية وأخرى ملفوفة بقطعة قماش وعثر بجيب الصديري الأيمن على مطواة نصلها ملوث بآثار مخدر الحشيش. وبعد أن أورد الحكم الأدلة التي قام عليها قضاءه عرض لما دفع به الطاعن من بطلان التفتيش لأن من أجراه تعسف بان تعدى الغرض المحدد بإذن التفتيش بقوله: "إن إذن النيابة العامة بتفتيش شخص ومسكن وملحقات مسكن المتهم لم يقتصر على ضبط ما يحوزه أو يحرزه من أسلحة وذخائر بدون ترخيص وأمتد نطاقه لضبط ما قد يظهر عرضا أثناء التفتيش من أشياء يعد حيازتها أو إحرازها جريمة معاقب عليها قانونا وقد التزم الضابط مجرى تفتيش شخص المتهم بالغرض المحدد بالإذن وخلت إجراءات التنفيذ لأذن التفتيش لشخص المتهم من ثمة عصف وتم له ضبط المخدر بجيب المتهم إبان التفتيش الظاهري لذات شخص المتهم وفى معرض بحثه عما يكون في حيازته من ذخائر غير مرخص له بحيازتها الأمر الذي يتهاوى به الدفع المبدي ببطلان التفتيش". وما أورده الحكم من ذلك صحيح في القانون وكاف للرد على الدفع المبدي من الطاعن, ذلك أن المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أن "ا يجوز التفتيش إلا للبحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجاري جمع الاستدلالات أو حصول التحقيق بشأنها ومع ذلك إذا ظهر عرضا إثناء التفتيش وجود أشياء تعد حيازتها جريمة أو تفيد في كشف الحقيقة في جريمة أخرى جاز لمأمور الضبط أن يضبطها". ولما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن قطعتين المخدر قد ضبطتا في جيب صديري الطاعن الأيسر والمطواة التي نصلها ملوث بآثار المخدر في جيب الصديري الأمين ثم ضبطها أيضا مع الطاعن عرضا أثناء تفتيش شخصه نفاذا للأذن الصادر بذلك بحثا عن الذخائر والسلاح المأذون بالتفتيش من أجلها فإن مأمور الضبط القضائي يكون حيال جريمة متلبس بها ويكون من واجبه ضبط ما كشف عنه هذا التفتيش فإذا كانت المحكمة قد اطمأنت إلى أن ضبط المخدر لدى الطاعن وقع إثناء التفتيش عن الذخائر ولم يكن نتيجة سعى رجل الضبط القضائي للبحث عن جريمة إحراز المخدر أن أمر ضبطه كان عرضا ونتيجة ما يقتضيه أمر البحث عن الذخائر ذلك أن عدم ضبطه للسلاح لا يستلزم حتما الاكتفاء بذلك من التفتيش لما عساه أن يراه مأمور الضبط من ضرورة استكمال تفتيش المتهم بحثا عن الذخائر المأذون بالتفتيش من أجلها. لما كان ذلك, وكان تقدير القصد من التفتيش أمرا موكولا على محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها ما دام سائغا ولها أن تستشفيه من ظروف الدعوى وقرائن الأحوال فيها دون معقب فإن ما يثيره الطاعن لا يكون له محل إذ هو لا يعدو جدلا موضوعيا في تقدير الأدلة. لما كان ذلك, وكان يبين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان إذن التفتيش لانعدام التحريات وكان هذا الدفع من الدفوع القانونية المختلفة بالواقع التي لا بتجوز إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض ما لم تكن مدونات الحكم تحمل مقوماته لأنه بمقتضى تحقيقات عنه وظيفة هذه المحكمة ولا يقدح في ذلك أن يكون المدافع عن الطاعن قد ابدي في مرافعته أن "مدة التحريات غير كافية للتحقق والتثبت عما هو مثبت لديهم ثم تساؤل الدفاع بقوله "إذا كانت التحريات السابقة جدية لذكر فيها الضابط معلومات كافية عن نشاطات المتهم الإجرامية" غذ أن هاتين العبارتين المرسلتين لا تفيد أن الدفع ببطلان الإذن الذي يجب إبداؤه في عبارة صريحة تشتمل على بيان المراد منه, هذا فصلا عن أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع وإذ كانت المحكمة قد اقتنعت بجدية الاستدلالات التي بني عليها إذن التفتيش وكفايتها لتسويغ إجرائه فلا معقب عليها في ذلك لتعلقه بالموضوع لا بالقانون. لما كان ذلك, كان ليس ما يمنع محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقديريه من أن ترى في تحريات وأقوال الضابط ما يسوغ الإذن بالتفتيش ويكفى لإسناد واقعة إحراز الجوهر المخدر على الطاعن ولا ترى فيها ما يقنعها بأن هذا الإحراز كان بقصد الاتجار أو بقصد التعاطي أو الاستعمال الشخصي. لما كان ذلك, وكان الأصل أن المحكمة لا تتقيد بالوصف الذي تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند إلى المتهم لن هذا الوصف ليس نهائيا بطبيعته وليس من شأنه أن يمنع المحكمة من تعديله متى رأت أن ترد الواقعة بعد تحصيلها على الوصف القانوني السليم وغذ كانت الواقعة المادية المبينة بأمر الإحالة والتي كانت مطروحة بالجلسة ودارت حولها المرافعة وهى واقعة إحراز الجوهر المخدر هى بذاتها الواقعة التي اتخذها الحكم المطعون فيه أساسا للوصف الجديد الذي دان الطاعن به, وكان مرد التعديل هو عدم قيام الدليل على توافر قصد الاتجار الذي الطاعن واستبعاد هذا القصد باعتباره ظرفا مشددا للعقوبة, دون أن يتضمن التعديل إسنادا واقعة مادية أو إضافة عناصر جديدة تختلف عن الأولى, فإن الوصف الذي نزلت إليه المحكمة في هذا النطاق حين اعتبرت إحراز الطاعن للمخدر مجردا عن أي من مقصدي الاتجار أو التعاطي, إنما هو تطبيق سليم للقانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها- المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989- الذي يستلزم إعمال المادة 38 منه إذا ثبت لمحكمة الموضوع أن الإحراز مجرد من أي من القصدين اللذين عليها أن تستظهر أيهما وتقيم على توافره الدليل ومن ثم فلا على المحكمة أن تنبه الدفاع إلى ما أسبغته من وصف قانوني صحيح للواقعة المادية المطروحة عليها وبذلك لا كون هناك محل لما يثيره الطاعن في هذا الشأن. لما كان ذلك, وكان من المقرر انه لا يعيب الحكم الخطأ في السناد الذي لا يؤثر في منطقه, فإنه لا يحدى الطاعن ما يثيره- بفرض صحته0 عن خطأ الحكم فيما نقله عن تقرير معامل التحليل من أن عدد قطه المخدر المضبوطة ثلاث قطع وليس قطعتين مادام أن ما أورده الحكم من ذلك لم يكن له اثر في منطقه ولا في النتيجة التي انتهى إليها. لما كان ذلك, وكان من المقرر أن حق محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة أمامها على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدى إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى ما دام استخلاصها سائغا مستندا إلى أدلة مقبولة في العقل والمنطق ولها أصلها في الأوراق, وكان لمحكمة الموضوع وزن أقوال الشاهد والتعويل عليها مهما وجه إليها من مطاعن, ومتى أخذت بشهادته,فإن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها, وكانت المحكمة لا تلتزم بمتابعة المتهم في مناحي دفاعه الموضوعي وفى كل شبهة يثيرها والرد على ذلك ما دام الرد يستفاد ضمنا من القضاء بالإدانة استنادا إلى أدلة الثبوت السائغة التي أوردها الحكم, ومادامت المحكمة- في الدعوى الماثلة قد اطمأنت في حدود سلطتها التقديرية إلى أقوال شاهد الإثبات فلا تثريب عليها إذ هى لم تتعرض في حكمها إلى دفاع الطاعن الموضوعي الذي ما قصد به سوى إثارة الشبهة في الدليل المستمد من تلك الأقوال, ومن ثم فإن منعي الطاعن على الحكم في هذا المقام يكون في غير محله. ما كان ذلك, فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينا رفضه موضوعا.

أن المادة 50من قانون الاجراءات الجنائية تنص على أن"لا يجوز التفتيش إلا للبحث عن الاشياء الخاصة بالجريمة الجارى جمع الاستدلالات أو حصول التحقيق بشأنها ومع ذلك إذا ظهر عرضا اثناء التفتيش وجود اشياء تعد حيازتها جريمة أو تفيد فى كشف الحقيقة فى جريمة أخرى جاز لمأمور الضبط أن يضبطها"ولما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن قطعتين المخدر قد ضبطا فى جيب صديرى الطاعن الايسر والمطواة التى نصلها ملوث بأثار المخدر فى جيب الصديرى الأيمن تم ضبطها أيضا مع الطاعن عرضا اثناء تفتيش شخصه نفاذا للأذن الصادر بذلك بحثا عن الذخائر والسلاح المأذون بالتفتيش من أجلهما فأن مأمور الضبط القضائى يكون حيال جريمة متلبس بها ويكون من واجبه ضبط ما كشف عنه هذا التفتيش فأذا كانت المحكمة قد اطمأنت إلى أن ضبط المخدر لدى لطاعن وقع اثناء التفتيش عن الذخائر ولم يكن نتيجة سعى رجل الضبط القضائى للبحث عن جريمة احراز المخدر أن أمر ضبطه كان عرضا ونتيجة لما يقتضيه أمر البحث عن الذخائر ذلك أن عدم ضبطه للسلاح لا يستلزم حتما الاكتفاء بذلك من التفتيش لما عسى أن يرا5 مأمور الضبط من ضرورة استكمال تفتيش المتهم بحثا عن الذخائر المأذون بالتفتيش من أجلها.

أن تقدير القصد من التفتيش أمرا موكولا إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها مادام سائغا ولها أن تستشفه من ظروف الدعوى وقرائن الأحوال فيها دون معقب.

لما كان يبين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان أذن التفتيش لانعدام التحريات وكان هذا الدافع من الدفوع القانونية المختلفة بالواقع التى لا تجوز أثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض ما لم تكن مدونات الحكم تحمل مقوماته لأنه يقتضى تحقيقا تناى عنه وظيفة هذه المحكمة .

أن الثابت أن المدافع عن الطاعن قد أبدى فى مرافعته أن"مدة التحرى غير كافية للتحقيق والتثبيت عما هو مثبت لديهم ثم تساؤل الدفاع بقوله "إذا كانت التحريات السابقة جدية لذكر فيها الضابط معلومات كافية عن نشاطات المتهم الاجرامية"اذ أن هاتين العبارتين المرسلتين لا تفيد أن الدفع ببطلان الأذن الذى يجب ابداؤه فى عبارة صريحة تشتمل على بيان المراد منه.

من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لاصدار الأذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التى يوكل لأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت أشراف محكمة الموضوع وإذ كانت المحكمة قد اقتنعت بجدية الاستدلالات التى بنى عليها أذن التفتيش وكفايتها لتسويغ اجرائه فلا معقب عليها فى ذلك لتعلقه بالموضوع لا بالقانون.

ليس ما يمنع محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقديرية من أن ترى فى تحريات وأقوال الضابط ما يسوغ الأذن بالتفتيش ويكفى لاسناد واقعة أحراز الجوهر المخدر إلى الطاعن ولا ترى فيها ما يقنعها بأن هذا اللأحراز كان بقصد الاتجار أو بقصد التعاطى أو الاستعمال الشخصى.

الأصل أن المحكمة لا تتقيد بالوصف الذى تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند إلى المتهم لأن هذا الوصف ليس نهائيا بطبيعته وليس من شأنه أن يمنع المحكمة من تعديله متى رات أن ترد الواقعة بعد تمحيصها إلى الوصف القانونى السليم وإذ كانت الواقعة المادية المبينة بأمر الأحالة والتى كانت مطروحة بالجلسة ودارت حولها المرافعة وهى واقعة أحراز الجوهر المخدر هى بذاتها الواقعة التى اتخذاها الحكم المطعون فيه أساسا للوصف الجديد الذى دان الطاعن به،وكان مراد التعديل هو عدم قيام الدليل على توافر قصد الاتجار لدى الطاعن واستبعاد هذا القصد باعتباره ظرفا مشددا للعقوبة، دون أن يتضمن التعديل اسنادا واقعة مادية أو اضافة عناصر جديدة تختلف عن الأولى، فأن الوصف الذى نزلت إليه المحكمة فى هذا النطاق حين اعتبرت أحراز الطاعن للمخدر مجردا عن أى من قصدى الاتجار أو التعاطى، إنما هو تطبيق سليم القانون رقم 182لسنة1960 فى شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها-المعدل بالقانون رقم122لسنة1989-الذى يستلزم أعمال المادة 38منه إذا ما ثبت لمحكمة الموضوع أن الاحراز مجرد من أى من القصدين الذين عليها أن تستظهر أيهما وتقيم على توافره الدليل ومن ثم فلا على المحكمة أن تنبه الدفاع إلى ما اسبغته من وصف قانونى صحيح للواقعة المادية المطروحة عليها.

من المقرر أنه لا يعيب الحكم الخطأ فى الأسناد الذى لا يؤثر فى منطقة، فأنه لا يجدى الطاعن ما يثيره-بفرض صحته-عن خطأ الحكم فيما نقله عن تقرير معامل التحليل من أن عدد قطع المخدر المضبوط ثلاث قطع وليس قطعتين ما دام أن ما اورده الحكم من ذلك لم يكن له أثر فى منطقه ولا فى النتيجة التى أنتهى إليها.

من المقرر أن محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود العناصر المطروحة أمامها على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدى إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى مادام استخلاصها سائغا مستندا إلى إدلة مقبولة فى العقل والمنطق لها أصلها فى الأوراق.

لمحكمة الموضوع وزن أقوال الشاهد والتعويل عليها مهما وجه إليها من مطاعن، ومتى أخذت بشهادته،فأن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الأعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها.

لما كانت المحكمة لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه الموضوعى وفى كل شبهه يثيرها والرد على ذلك ما دام الرد يستفاد ضمنا من القضاء بالإدانة استنادا إلى إدلة الثبوت السائغة التى أوردها الحكم.

اتهمت النيابة العامة الطاعن بانه احرز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا ( حشيش ) فى غير الاحوال المصرح بها قانونا ، واحالته الى محكمة الجنايات لمعاقبته طبقا للقيد والوصف الواردين بامر الاحالة . ومحكمة جنايات سوهاج قضت حضوريا عملا بالمواد 1 ، 2 ، 38 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنه 1960 المعدل بالقوانين ارقام 40 لسنه 1966 ، 61 لسنه 1977 ، 22 لسنه 1989 والبند 57 من القسم الثانى من الجدول رقم واحد الملحق بالقانون الاخير مع اعمال المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهم بالسجن لمدة ست سنوات وبتغريمه مبلغ خمسين الف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط . باعتبار ان الاحراز مجرد من القصود . فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض ........... الخ .