الطعن رقم 113 لسنة 19 قضائية

برياسة أحمد حلمى وكيل المحكمة وحضور عبد العزيز محمد وعبد المعطى خيال ومحمد نجيب أحمد ومصطفى فاضل.

ومن حيث ان النيابة العامة دفعت بعدم قبول الطعن بالنسبة إلى الحكم الصادر فى 9 من مارس سنة 1949 من محكمة مصر الابتدائية بهيئة استئنافية لخلو التقرير من بيان اسباب الطعن الخاصه به . ومن حيث انه ليس من اسباب الطعن التى فصلتها الطاعنة فى تقريرها ما هو منصب على الحكم المشار إليه القاضى برفض الدفع بعدم قبول الاستئناف الخاص بالحكم الصادر من محكمة اول درجة باختصاصها بنظر الدعوى وبقبول الاستئناف شكلا وبرفضه موضوعا فى هذا الخصوص ، أما ما ورد فى مذكرة الطاعنة الشارحة من قولها " وعلى الرغم من تمسكهما بان الدعوى تتناول الملكية ويجب ان تعرض على المحكمة المختصة بنظرها فان محكمة اول درجة قضت برفض الدفع واختصاصها بنظر الدعوى وقضت المحكمة الاستئنافية بالتاييد ولذلك كان الحكمان المطعون فيهما باطلين لصدورهما خلافا لما يقضى به القانون " هذا القول لا يغنى عن بيان اسباب الطعن فى تقريره . ومن ثم يتعين قبول الدفع بعدم قبول الطعن بالنسبة إلى الحكم سالف الذكر. ومن حيث ان الطعن فى الحكم الصادر فى 25 من مايو سنة 1949 قد استوفى اوضاعه الشكلية . ومن حيث ان وقائع الدعوى على ما يبين من الحكم المطعون فيه تتحصل فى انها اقيمت ابتداء لدى محكمة شبرا الجزئية من المطعون عليه على الطاعنة بمنح تعرضها له فى الانتفاع بحق ارتفاق المطل بالناحية البحرية لمنزله الموضح المعالم بصحيفة دعواه وكف منازعتها له وازالة الحائط التى بنتها ملاصقة للشرفة البحرية لمنزله وعلى امتداد فتحة تلك الشرفة فدفعت الطاعنة بعدم اختصاص المحكمة الجزئية استنادا إلى ان قيمة العقار المدعى يترتب حق الارتفاق عليه تويد على نصاب اختصاص القاضى الجزئى وفى 26 من نوفمبر سنة 1946 قضت المحكمة الجزئية برفض هذا الدفع تاسيسا على ان الدعوى هى دعوى وضع يد يختص بالفصل فيها القاضى الجزئى عملا بالمادة 26 من قانون المرافعات ( القديم ) وندبت خبيرا لمعاينة الشرفة والحائط واثبات حالتهما وتقديم تقرير بنتيجة بحثه وفى 29 من اغسطس سنة 1948 قضت للمطعون عليه بطلباته تاسيسا على ما ثبت لها من ان الشرفة المشار اليها مضى على وجودها اكثر من خمس عشرة سنة فلا يجوز للطاعنة ان تتعرض للمطعون عليه فى الانتفاع بها باقامة حائط قبالها على اقل من المسافة القانونية فاستانفت الطاعنة هذا الحكم وفى 9 من مارس سنة 1949 قضت محكمة مصر الابتدائية بهيئة استنافية برفض الدفع بعدم قبول الاستئناف الخاص بالحكم الصادر من محكمة اول درجة باختصاصها بنظر الدعوى وبقبول هذا الاستئناف شكلا وبرفضه موضوعا وفى 25 من مايو سنة 1949 اصدرت حكمها بتاييد الحكم الابتدائى لأسبابه فقررت الطاعنة طعنها فيه بطريق النقض . ومن حيث ان الطعن فى الحكم الصادر فى 25 من مايو سنة 1949 بنى على ثلاثة اسباب حاصل اولهما ان المحكمة خالفت فيه قاعدة ان ليس للمدعى ان يجمع بين دعوى وضع اليد ودعوى الملكية فى آن اذ قضت للمطعون عليه بطلباته على اساس انه كسب حق ارتفاق المطل على ارض الطاعنة وبذلك تكون قد فصلت فى حق الارتفاق المذكور وهى فى صدد دعوى وضع يد . ومن حيث ان هذا السبب مردود بان الحكم المطعون فيه مقام على انه قد مضى على وجود الشرفة مدة تزيد على سنة قبل حصول التعرض المطلوب منه واستخلص من ذلك توافر الشروط القانونية لدعوى منع التعرض اما ما ذكره من ان شرفة المطعون عليه بنيت من اكثر من خمس عشرة سنة فانما كان منه تقريرا للواقع ولم يكن الغرض منه الفصل فى حق الاتفاق . ومن حيث ان حاصل السببين الثانى والثالث هو ان الحكم باطل لخطئه فى الاسناد ولقصور اسبابه . ومن حيث ان هذين السببين غير مقبولين وفقا للمادة 10 من قانون انشاء محكمة النقض ان هى لا تجيز الطعن فى الاحكام الصادرة من محكمة ابتدائية فى استئناف حكم صادر من محكمة المواد الجزئية فى دعوى وضع اليد الا لمخالفة القانون او لخطأ لتطبيقه او تاويله وقد صدر الحكم المطعون فيه قبل العمل بقانون المرافعات الجديد فلا تنطبق عليه المادة 425 من قانون المرافعات التى اوجدت سبيلا للطعن فى تلك الأحكام لم يكن موجودا من قبل . ومن حيث انه لما تقدم يكون الطعن فى الحكم الصادر فى 25 ما يو سنة 1949 على غير اساس ويتعين رفضه .

متى كان الحكم المطعون فيه إذ قضى بمنع تعرض الطاعنة للمطعون عليه في الانتفاع بحق ارتفاق المطل موضوع النزاع قد أقام قضاءه على وجود المطل " الشرفة " بمنزل المطعون عليه مدة تزيد على سنة قبل حصول التعرض المطلوب منعه، واستخلص من ذلك توافر الشروط القانونية لدعوى منع التعرض، وكان ما ذكره من أن هذه الشرفة بنيت من أكثر من خمس عشرة سنة إنما كان منه تقريرا ولم يكن الغرض منه الفصل في حق الارتفاق، فإن النعي عليه مخالفة قاعدة أنه ليس للمدعي أن يجمع بين دعوى وضع اليد ودعوى الملكية في آن على غير أساس.

المادة 10 من المرسوم بقانون بإنشاء محكمة النقض لا تجيز الطعن في الأحكام الصادرة من محكمة ابتدائية في استئناف حكم صادر من محكمة المواد الجزئية في دعوى وضع اليد إلا لمخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه أو تأويله، وإذن فمتى كان الحكم المطعون فيه - وهو صادر من محكمة ابتدائية في استئناف حكم محكمة المواد الجزائية في دعوى منع تعرض - قد صدر قبل العمل بقانون المرافعات " الجديد " فلا تنطبق عليه المادة 425 من هذا القانون التي أوجدت سبيلا للطعن في تلك الأحكام لم يكن موجودا من قبل، ومن ثم لا يقبل الطعن فيه لخطئه في الإسناد ولقصور أسبابه.