الطعن رقم 51 لسنة 30 قضائية

برياسة احمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة وحضور محمد ممتاز نصار وابراهيم عمر هندى وصبرى احمد فرحات ومحمد شبل عبد المقصود .

النص فى المادة 40 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 على أن" لكل مستحق أن يطلب فرز حصته فى الوقف كان قابلاً للقسمة ولم يكن فيها ضرر بين " . " وتحصل القسمة بواسطة المحكمة وتكون لازمة" يدل على أن قسمة أعيان الوقف بين مستحقيه - وفقاً لأحكام هذا القانون وقبل إلغاء نظام الوقف على غير الخيرات - هى قسمة إفراز لا قسمة مبادلة مقتضاها أن يأخذ كل مستحق عين حقه - لا عوض حقه- فى مكان معين ومن غير زيادة ولا نقصان فيه ، وهى وإن كانت لازمة إلا أن لزومها هذا منوط - وعلى ما يبين من المذكرة الإيضاحية للقانون - بأن تكون مبنية على أنصبة من الإستحقاق مستقرة لا تتعداها إلى ما وراءها من أنصبة أخرى غير مستقرة يستوى فى ذلك ان يكون عدم إستقرارها معروفاً وقت القسمة أو غير معروف ، وهى بذلك لا تمنع المستحق المتقاسم من المطالبة بنصيب زائد وإستحقاقه له ، إذ معنى القسمة لا ينعدم بإستحقاق هذا النصيب ولا ينطوى على إقرار منه بإستحقاق غيره له ، وإذ معنى المطالبة أن طلب الزيادة يدعى الإستحقاق فى حصة شريكه ليعود شريكاً معه فيها وهذا الشيوع الطارىء قد تستأنف وقد لا تستأنف فيه قسمة جديدة ولا تنافى بينهما . وإذ كان الثابت فى الدعوى أنها رفعت بطلب إستحقاق الطاعنين لحصة فى النصيب الآيل عن العقيمين زيادة على نصيبهم الأصلى الذى إختصموا به بموجب القسمة وقضى الحكم المطعون فيه برفضها إستنادا إلى أن" حكم القسمة حائز لقوة الشىء المحكوم فيه ومن ثم لا يجوز الحكم على خلافه " وأنه " وقد صار حكم نهائياً فتكون له حجيته ومن ثم تكون هذه الدعوى طعناً على حكم نهائى من غير طريقه القانونى " فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ ق تطبيقه .