الطعن رقم 16 لسنة 28 قضائية

برياسة احمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة وحضور محمد عبد اللطيف مرسى وابراهيم جبر الجافى وابراهيم عمر هندى وصبرى احمد فرحات والسيد عبد المنعم الصراف وعباس حلمى عبد الجواد وابراهيم حسن علام وعثمان زكريا عمر وسليم راشد ابو زيد ومحمد شبل عبد المقصود.

فقه الحنفية على أن ولد من مات بعد الدخول فى الوقف يقتصر إستحقاقه على نصيب والده من أبيه و لا يتعداه إلى من مات من إخوة والده من غير ولد بعد موته بل ذلك إنما يكون للإخوة الأحياء ، و قد إستدلوا لذلك بأن ولد من مات بعد الإستحقاق جعل له الواقف نصيب أبيه لئلا يكون محروماً منه حيث شرط أن من مات و ترك ولداً أو ولد ولد إنتقل نصيبه لولده أو ولد ولده ، و لو مات أحد من أعمامه أو من غيرهم ممن فى درجة أبيه لم يجعل له الواقف شيئاً من نصيبه حيث شرط أن من مات لا عن ولد إنتقل نصيبه لإخوته و أخواته أو لمن فى طبقته أو أقرب الطبقات إليه ، و ليس فى هذين الشرطين ما يجعله ـ حقيقة أو مجازاً ـ يقوم مقامه فى الدرجة بل هو لا يزال فى درجته النسبية لم يخرج منها على وصفه الحقيقى إبن أخ للعقيم فلا يضرب بسهم مع إخوته و أخواته فى نصيبه .

النص فى المادة 32 من القانون 48 لسنة 1946 على أنه " إذا كان الوقف على الذرية مرتب الطبقات لا يحجب أصل فرع غيره " معناه و مراد الشارع منه هو أن يقوم الفرع مقام أصله شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه بحيث لا يحجب أصل فرع غيره ، و هى لا ترد إلا على الإستحقاق ـ الأصلى و الآيل ـ الذى تناوله المستحق بالفعل ، و هو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون بقولها " إن قيام الفرع مقام أصله أدنى إلى العدالة و المصلحة و أقرب إلى أغراض الواقفين و مقاصد الشارع فى البر و الصلة " و أنه " لهذا عدل عن مذهب الحنفية الذين يرون أن الترتيب بين الطبقات ترتيب جملة على جملة لا ترتيب أفراد على أفراد فلم يقولوا بقيام الفرع مقام أصله إلا بنص من الواقف و أخذاً بالأظهر من مذهب الحنابلة وما ذكره المالكية أنه التحقيق عندهم وهو أن الترتيب ترتيب أفراد و أن الفرع يقوم مقام أصله شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه فلا يحجب أصل فرع غيره من الموقوف عليهم ، و المراد من الذرية ذرية الموقوف عليهم سواء أكانوا ذرية الواقف أم غيره ، و ما يستحقه الميت يكون لولده ، و المراد منه المستحق بالفعل سواء أكان أصليا أم آل إليه من إستحقاق موقوف عليهم آخرين " 0

القول بأن نصيب العقيم لا يخرج عن كونه حصة فى وقف على الذرية فتخضع لما نصت عليه المادة 32 من القانون 48 لسنة 1946 من أن " من مات صرف ما إستحقه أو كان يستحقه إلى فرعه " تستوى فى ذلك الحصة التى كانت فى يده أو لم تكن و نشأت بعد وفاته لحرمان صاحبها منها أو موته من غير عقب ، مردود بأن هذه المادة 32 لا شأن لها بنصيب العقيم و شرط الواقفة صريح فى أن نصيب العقيم ينتقل من بعده لإخوته و أخواته أو لأقرب الطبقات إليه و عملاً بالمادة 58 من القانون 48 لسنة 1946 لا تطبق أحكام المادة 32 إذا كان فى كتاب الوقف نص يخالفها وقد وجد هذا النص المخالف .