الطعن رقم 244 لسنة 31 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وحضور حافظ محمد بدوى ومحمد صادق الرشيدى وابراهيم حسن علام وسليم راشد ابو زيد .

القضاء بسقوط الحق فى الشفعة للسبب من الأسباب الواردة فى القانون المدنى فى باب الشفعة هو قضاء فى الموضوع وارد على أصل الحق المطالب به و تستنفد محكمة الدرجة الأولى بهذا القضاء ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى و يطرح الإستئناف المرفوع على هذا الحكم الدعوى بما إحتوته من طلبات و دفوع و أوجه دفاع على محكمة الإستئناف فلا يجوز لها فى حالة إلغاء هذا القضاء أن تعيد الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى لنظر موضوعها من جديد . و لا يغير من الأمر أن يكون سند الحكم بسقوط الحق فى الشفعة هو بطلان إعلان أحد الخصوم ذلك لأن هذا البطلان ليس هو الغاية من الدفع به و إنما هو مجرد وسيلة للوصول إلى القضاء بسقوط حق المدعى فى الشفعة على إعتبار أن الميعاد المحدد لطلها قضاء قد إنقضى دون أن ترفع على البائع و المشترى وفقاً لما يتطلبه القانون و من ثم فلا يصح النظر إلى هذا البطلان مستقلاً عن الغاية من التمسك به و الأثر المترتب عليه

لئن كان الشفيع - بحكم كونه صاحب حق في أخذ العقار بالشفعة - يعتبر من طبقة الغير بالنسبة لطرفي عقد البيع سبب الشفعة وبالتالي يحق له أن يتمسك بالعقد الظاهر فلا يحتج عليه بالعقد المستتر، إلا أن شرط ذلك أن يكون حسن النية بمعنى ألا يكون عالماً بصورية العقد الظاهر وقت إظهار رغبته في الأخذ بالشفعة فإذا انتفى عنه حسن النية بأن ثبت علمه بالعقد الحقيقي المستتر جاز للمتعاقدين الإحتجاج عليه بهذا العقد.

مؤدى عموم نص المادة 244 من القانون المدني أن المناط في جواز تمسك الغير بالعقد الظاهر الصوري هو حسن نيته ولا يعتد في ذلك بالباعث على الصورية - سواء كان مشروعاً أم غير مشروع - وعلة ذلك أن إجازة التمسك بالعقد الظاهر استثناء وارد على خلاف الأصل الذي يقضي بسريان العقد الحقيقي الذي أراده المتعاقدان. وقد شرع هذا الإستثناء لحماية الغير الذي كان يجهل وجود هذا العقد وانخدع بالعقد الظاهر فاطمأن إليه وبنى عليه تعامله على اعتقاد منه بأنه عقد حقيقي.

من المقرر أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة و القرائن فيما يجب إثباته بالكتابة ليست من النظام العام فإذا كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بعدم جواز إثبات العقد المستتر و علم الطاعن به بالبينة و القرائن فإنه لا يجوز له التحدى بذلك لأول مرة أمام محكة النقض .

متى كان العقد المستتر ثابتاً بالكتابة فإن إثبات علم الغير به يكون إثباتاً لواقعة مادية و من ثم يجوز إثبات هذا العلم بشهادة الشهود و القرائن .