الطعن رقم 44 لسنة 31 قضائية

برياسة احمد زكى محمد وحضور محمد ممتاز نصار وصبرى احمد فرحات واحمد حسن هيكل وامين احمد فتح الله .

إذا كانت محكمة أول درجة قد إستنفدت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ورأت محكمة الإستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب فى الإجراءات ، فإنه يتعين عليها - وعلى ماجرى به قضاء محكمة النقض - أن لا تقف عند حد تقرير هذا البطلان بل تفصل فى الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الإتباع .

متى كان الواقف قد أنشأ وقفه على نفسه مدة حياته ثم من بعده جعل ثلاثة قراريط مناصفه لكل من زوجته ومطلقته والباقى لجميع اولاده للذكر مثل حظ الأنثيين ثم إن من مات من أولاده ذكراً كان أو أنثى أو من سيحدث الله له من الأولاد إنتقل نصيبه لأولاده ذكوراً و إناثاً حسب ما نص بهذا الإشهاد فإن لم يكن له أولاد فلأولاد أولاده وإن سفل فإن لم يكن له أولاد ولا وألاد أولاد و إن سفل إنتقل ما كان يستحقه لجميع أولاد المشهد الواقف المذكور ذكوراً و إناثاً مضافاً لما يستحقونه وهكذا طبقه بعد طبقه ونسلاً بعد نسل وجيلاً بعد جيل يتداولون ذلك بينهم إلى حين إنقراضهم أجمعين وشرط فى وقفه شروطاً منها أن [ إذا مات أحد أولاده الموقوف عليهم المذكورين قبل دخوله فى الوقف إنتقل نصيبه لذريته ذكوراً وإناثاً فإن لم يكن فلأولاد أولادهم وإن سفل حسب النص والترتيب المشروحين ] و بموجب إشهاد التغيير الملحق به جعل الثلاثة قراريط الموقوفة على زوجته و مطلقته وقفاً على زوجته ومن بعدها لمن يوجد من أولاده منها ومن زوجته الأخرى المتوفاه للذكر مثل حظ الأنثيين - فإن ظاهر هذا الإنشاء يدل على أن الواقف أراد أن يجعل الإستحقاق من بعده على التفاضل للذكر مثل حظ الأنثيين يستوى فى ذلك الإستحقاق الأصلى والآيل و سكوت الواقف عن النص على التفاضل فى إنتقال نصيب من يموت من أولاده عقيماً لا يدل على إنه أراد أن يغاير بينه و بين الإستحقاق الأصلى .