الطعن رقم 107 لسنة 30 قضائية

برياسة عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة .

إذا كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر عقد المقايضة الذي عقدته الوصية بدون إذن المحكمة الحسبية هو عقد باطل بطلاناً نسبياً يصح بإجازة القاصر بعد بلوغه سن الرشد وجعل الإجازة تستند إلى التاريخ الذي تم فيه العقد فإنه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح.

السبب الصحيح اللازم توافره للتملك بالتقادم ألخمسي هو على ما تنص عليه المادة 969/3 من القانون المدني "سند يصدر من شخص لا يكون مالكاً للشيء أو صاحباً للحق الذي يراد كسبه بالتقادم. ويجب أن يكون مسجلاً طبقاً للقانون" والمتصرف الذي لا يعد مالكاً في المعنى المقصود بهذا النص هو شخص يكون غير مالك للشيء ويستحيل عليه أن ينقل ملكيته إلى من تصرف إليه، وعلة ذلك أن التملك بالتقادم القصير المدة إنما شرع لحماية من يتعامل بحسن نية مع شخص لا يستطيع أن ينقل إليه الملكية بسبب أنه ليس مالكاً ولا يخوله سنده حقاً في الحصول على الملكية، ومن ثم فإن البائع إذا كان سنده عقداً غير مسجل صادراً له من المالك الحقيقي فإنه لا يكون للمشتري أن يتمسك بتملك المبيع بالتقادم ألخمسي لأن البائع وإن كان لا يعتبر مالكاً إلا أنه يستطيع الحصول على الملكية بتسجيل العقد الصادر له من المالك أو بمطالبه المالك مطالبه قضائية بتنفيذ التزامه عيناً بنقل الملكية إليه وتسجيل الحكم الذي يصدر بعد ذلك.

حق ملكية العقار لا ينتقل فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل ، فلا تنتقل الملكية لمشتر لم يسجل عقد البيع الصادر إليه ، ومن ثم لا يكون لهذا المشترى أن ينقل الملكيه لمن إشترى منه لأنها لا تؤول إليه هو إلا بتسجيل عقده . ولذلك فقد اورد المشرع بالماده 23 من قانون الشهر العقارى نص يقضى بإنه لا يقبل فيما يتعلق بإثبات أصل الملكية أو الحق العينى إلا المحررات التى سبق شهرها . فإذا توصل المشترى إلى تسجيل عقده إو تسجيل الحكم الصادر بصحته ونفاذه رغماً من أن سند البائع له لم يكن قد تم شهره فإنه لا يكون من شأن التسجيل على هذه الصورة إعتبار المشترى مالكاً إذ من غير الممكن أن يكون له من الحقوق أكثر مما هو للبائع له الذى لم تنتقل اليه الملكية بسبب عدم تسجيل سنده .