الطعن رقم 1438 لسنة 48 قضائية

برياسة السيد المستشار/ عادل برهان نور نائب رئيس المحكمة, وعضوية السادة المستشارين/ راغب عبد الظاهر, وفوزي أسعد, وعبد الرحيم نافع, ومصطفى عبد الرازق.

.

متى كان الحكم الابتدائي قد خلا من تاريخ إصداره فإنه يكون مشوباً بالبطلان ويتعين إلغاؤه والحكم في موضوع الدعوى عملاً بنص المادة 419.331/1 من قانون الإجراءات الجنائية والمادة 45 من القانون رقم 57 لسنة 1959 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض.

لئن كانت محكمة أول درجة قد ألتفتت في حكمها الصادر بتاريخ 6/6/1970 عن تطبيق أحكام القانون رقم 66 لسنة 1963 بالنسبة لكمية الدخان التي وصفتها مصلحة الجمارك بأنها مهربة من الرسوم الجمركية - إلا أنه لما كان إستئناف الحكم السابق ثم نقضه حاصلاً بناء على طلب المحكوم عليه وحده دون النيابة العامة فإنه لا يجوز أن يضار بطعنه عملاً بنص المادة 43 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959.

قضاء محكمة النقض قد جرى في تفسير قوانين التهريب الجمركي بعامة, والقانون رقم 92 لسنة 1964 في شأن تهريب التبغ بخاصة على أنه لا تعد حيازة السلعة من غير المهرب لها - فاعلاً كان أو شريكاً - وراء الدائرة الجمركية تهريباً إلا إذا توافر فيما يختص بتهريب التبغ إحدى حالات التهريب الحكمي المنصوص عليها في المادة الثانية من القانون المذكور, وأن الأصل هو أن البضائع الموجودة فيما وراء الدائرة الجمركية تعتبر خالصة الرسوم الجمركية وأن مدعي خلاف ذلك هو المكلف قانوناً بإثباته.

إن خطاب الشارع في المادة الرابعة من القانون رقم 92 لسنة 1964 في شأن تهريب التبغ موجه إلى النيابة العامة بوصفها السلطة صاحبة الولاية فيما يتعلق برفع الدعوى الجنائية, باعتبار أن أحوال الطلب كغيرها من أحوال الشكوى والإذن, إنما هي قيود على حريتها في تحريك الدعوى استثناء من الأصل المقرر من أن حقها في هذا الشأن مطلق لا يرد عليه قيد إلا بنص خاص يؤخذ في تفسيره بالتضييق, ولا ينصرف فيه الخطاب إلى غيرها من جهات الاستدلال ومنها مصلحة الجمارك المكلفة أصلاً من الشارع بتنفيذ قانون تهريب التبغ والمنوط بها من بعد توجيه الطلب إلى النيابة العامة بالبدء في إجراءات الدعوى الجنائية, التي لا تبدأ إلا بما تتخذه هذه من أعمال التحقيق في سبيل تسييرها تعقباً لمرتكبي الجرائم باستجماع الأدلة عليهم وملاحقتهم برفع الدعوى وطلب العقاب.

لا تنعقد الخصومة و لا تتحرك الدعوى الجنائية إلا بالتحقيق الذى تجريه النيابة العامة دون غيرها ، بوصفها سلطة تحقيق ، سواء بنفسها أو بمن تندبه لهذا الغرض من مأمورى الضبط القضائى ، أو برفع الدعوى أمام جهات الحكم . و لا تعتبر قد بدأت بأى إجراء آخر تقوم به سلطات الإستدلال و لو فى حالة التلبس بالجريمة .

من المقرر فى صحيح القانون أن إجراءات الإستدلال أياً كان من يباشرها لا تعتبر من إجراءات الخصومة الجنائية بل هى من الإجراءات الأولية التى لا يرد عليها قيد الشارع فى توقفها على الطلب رجوعاً إلى حكم الأصل فى الإطلاق و تحرياً للمقصود من خطاب الشارع بالإستثناء و تحديداً لمعنى الدعوى الجنائية على الوجه الصحيح دون ما يسبقها من الإجراءات الممهدة لنشوئها ، إذ لا يملك تلك الدعوى أصلاً غير النيابة العامة وحدها . لما كان ذلك و كانت المادة الثالثة من القانون رقم 74 لسنة 1933 بتنظيم صناعة و تجارة الدخان تجيز لمأمور الضبط القضائى تفتيش مصانع الدخان و مخازنه و حوانيت بيعه فى أى وقت كما أن له الحق فى أخذ عينات من أنواع الأدخنة الموجودة بالمصنع أو المخزن لتحليلها ، فإن أعمال الإستدلال التى قام بها مفتش الإنتاج تكون قد تمت إستناداً إلى الحق المخول أصلاً لرجل الضبط القضائى مما لا يرد عليها قيد الشارع فى توقفها على الطلب .

حيث أنه عن الدفع ببطلان إجراءات أخذ العينة لعدم إعلان صاحب الشأن بنتيجة التحليل فى الأجل المحدد بقرار وزير التجارة و الصناعة رقم 63 لسنة 1941 المعدل بالقرار الوزارى رقم 35 لسنة 1945 فإنه مرفوض بدوره لأن هذا القرار خاص بالمواد الغذائية و الدخان ليس منها فضلاً عن أن نص المادة الخامسة منه فيه تجاوز للسلطة التى أمده بها القانون رقم 48 لسنة 1941 الذى صدر القرار تنفيذاً له و لذلك فإن للمحكمة أن تقدر أدلة الدعوى حسبما تطمئن هى إليها دون إلتفات لهذا النص .

الأمر فى تقدير آراء الخبراء و الفصل فيما يوجه إلى تقاريرهم من إعتراضات مرجعه إلى محكمة الموضوع ، و للمحكمة كامل الحرية فى تقدير القوة التدليلية لتقرير الخبير المقدم إليها دون أن تلتزم بندب خبير .

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه في 26 من ديسمبر سنة 1974. أحرز الدخان الليبي المعروف بالطرابلسى وطلبت عقابه بالمواد 1, 2, 3, 4 من القانون 160 لسنه1959 والمادة الثانية من القانون رقم 623 لسنة 1955 والمادتين 121, 122 من القانون رقم 66 لسنه 1963 وادعت مصلحة الجمارك مدنيا قبل المتهم بمبلغ 18786.34 جنية على سبيل التعويض. ومحكمة جنح الطاهر قضت حضوريا عملا بمواد الاتهام بتغريم المتهم مائة جنية وإلزامه أن يؤدي لمصلحة الجمارك مبلغ ثماني عشر ألف جنيه وسبعمائة وستة وثمانون جنيها وأربعة وثلاثون مليما شاملا التعويض وبدل المصاريف. فأستأنف المحكوم عليه. ومحكمة القاهرة الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضوريا بقبول الاستئناف شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف. فطعن الأستاذ ..... المحامي في هذا الحكم بطريق النقض وقضي فيه بقبوله شكلا وفي الموضوع وبنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة القاهرة الابتدائية لتفصل فيها من جديد هيئة استئنافية أخرى. أعيدت الدعوى ثانية إلى المحكمة المشار إليها وقضت فيها حضوريا بقبول الاستئناف شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف. فطعن الأستاذ ........ المحامي بصفته وكيلا عن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض للمرة الثانية وقدم تقريرا بأسباب الطعن في التاريخ ذاته موقعا عليه منه. وبجلسة ....... حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وحددت جلسة ...... لنظر الموضوع وعلى النيابة إعلان المتهم والشاهدين محرر المحضر والمحلل الكيماوي ثم تداولت القضية بالجلسات وبجلسة اليوم .......... إلخ.