الطعن رقم 2239 لسنة 47 قضائية

تحت رياسة عبد العزيز فهمي رئيس المحكمة.

إذا دفع المتهم أمام المحكمة الجزئية بعدم قبول الدعوى المدنية لأن المدعي بالحق المدني سبق له أن رفع دعواه لدى المحكمة المدنية وفصلت فيها نهائياً ولكن المحكمة الجزئية رفضت هذا الدفع وحكمت في موضوع الدعوى فاستأنف المتهم الحكم الابتدائي ولم يدفع لدى المحكمة الاستئنافية بهذا الدفع بل تركه ودفع بدفع آخر هو عدم اختصاص المحكمة الجزئية بنظر الدعوى فرفضته المحكمة الاستئنافية وانتقلت للموضوع فنظرته وفصلت فيه، فإن عدم تمسك المتهم لدى المحكمة الاستئنافية بالدفع بعدم قبول الدعوى لسبق نظرها والفصل فيها من المحكمة المدنية - ذلك الدفع الذي أبداه لدى المحكمة الجزئية ورفضته يفيد اقتناعه بصحة قضاء المحكمة الجزئية فيه ويسقط حقه في التمسك به لدى محكمة النقض.

إن المادة 40 من قانون تشكيل محاكم الجنايات لا تجيز للمحكمة في الحكم بالعقوبة أن تعدل شيئاً من الأفعال المبينة في أمر الإحالة تعديلاً يشدد منها. وكل ما أجازته لها إنما هو تغيير وصف تلك الأفعال بعينها بحيث لا يسوغ لها مهما يكن من الوصف الجديد أن تحكم بعقوبة أشد من العقوبة المترتبة على الوصف الذي غيرته. أما تعديل الأفعال بحذف شيء منها يقلل من جسامة وصفها فهو الجائز لها. فليس للمحكمة أن تعدل التهمة المبينة في أمر الإحالة فتجعل الأفعال المسندة للمتهم هي "أنه جذب المجني عليها من يدها وطرحها أرضاً ورفع ملابسه وملابسها وحاول اغتيال عفافها بالقوة" بعد أن كانت تلك الأفعال في أمر الإحالة: "أنه جذبها من يدها وطرحها أرضاً ونام فوقها" وتنقل بذلك وصف الجريمة من هتك عرض بالقوة إلى شروع في وقاع بالقوة بدون سبق التنبيه إلى هذا التعديل وقت المرافعة. ولكن إذا كانت العقوبة التي أوقعتها المحكمة هي الأشغال الشاقة ثلاث سنين وهي الحد الأدنى لعقوبة هتك العرض بالقوة المنصوص عليها بالمادة 231 فقرة أولى عقوبات وهي التي كان يجب على محكمة النقض توقيعها ما دامت كل الأفعال المكونة لجريمة هتك العرض بالقوة ثابتة بالحكم بقطع النظر عن الزيادة التي أتت بها المحكمة فلا يكون للطاعن فائدة من طعنه.