الطعن رقم 542 لسنة 42 قضائية

برياسة السيد المستشار/ جمال صادق المرصفاوي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمود العمراوي، ومحمود عطيفة، وإبراهيم الديواني، ومحمد محمد حسنين.

من المقرر أن مجال تطبيق المادة 51 من قانون الإجراءات الجنائية التي تقضي بحصول التفتيش بحضور المتهم أو من ينيبه عنه كلما أمكن ذلك وإلا فيجب أن يكون بحضور شاهدين، هو عند دخول مأموري الضبط القضائي المنازل وتفتيشها في الأحوال التي يجيز لهم فيها القانون ذلك، أما التفتيش الذي يقومون به بناء على ندبهم لذلك من سلطة التحقيق فتسري عليه أحكام المواد 92 و199 و200 من ذلك القانون الخاصة بالتحقيق بمعرفة قاضي التحقيق التي تقضي بحصول التفتيش بحضور المتهم أو من ينيبه عنه إن أمكن ذلك. ولما كان الثابت من مدونات الحكم أن التفتيش الذي أسفر عن ضبط المخدر قد أجراه مأمور الضبط القضائي بناء على ندبه لذلك من النيابة العامة بوصفها سلطة تحقيق، فيكون له السلطة من ندبه. ويعد محضره محضر تحقيق. ويسري عليه حينئذ حكم المادة 92 لا المادة 51 إذ أن هذه المادة الأخيرة إنما تسري في غير أحوال الندب.

متى كانت المادة 92 من قانون الإجراءات تنص على أن "يحصل التفتيش بحضور المتهم أو من ينيبه عنه إن أمكن ذلك". فإن حضوره هو أو من ينيبه عنه ليس شرطاً جوهرياً لصحة التفتيش. ولا يقدح في صحة هذا الإجراء أن يكون قد حصل في غيبة المتهم أو من ينيبه عنه، ويكون تزيداً من المحكمة ما أورده الحكم من أن التفتيش قد أجري في حضور زوجة المتهم التي تعتبر نائبة عنه لمساكنتها له، ومثل هذا التزيد لا يعيب الحكم ما دام قد أقام قضاءه على أسباب كافية بذاتها ولم يكن له من أثر في نتيجته.

من المقرر أن الطلب الذي تلتزم محكمة الموضوع بإجابته أو الرد عليه هو الطلب الجازم الذي يصر عليه مقدمه ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية. ولما كان البين من الاطلاع على محضر جلسة المحاكمة أن الدفاع قال إنه "يطلب شهود نفي لأن الزوجة أنكرت وجودها وقت التفتيش" وأنه يريد تأييدها بمن كان موجوداً وقتئذ وأن ذلك متروك لعدالة المحكمة. ولم يعد إلى التحدث عن طلبه في ختام مرافعته، وكان هذا الطلب بهذا النحو غير جازم ولم يصر عليه الدفاع، فإن ما ينعاه الطاعن من الإخلال بحق الدفاع لا يكون له محل.

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه في يوم 16 ديسمبر سنة 1968، بناحية قسم بولاق محافظة القاهرة، حاز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا "حشيشا" في غير الأحوال المصرح بها قانونا. وطلبت إلى مستشار الإحالة إحالته إلى محكمة الجنايات لمحاكمته طبقا للقيد والوصف الواردين بقرار الاتهام. فقرر ذلك بتاريخ 11 يناير سنة 1970. ومحكمة جنايات القاهرة قضت في الدعوى حضوريا بتاريخ 13 فبراير سنة 1972 عملا بالمواد 1 و2 و7أ و38 و42 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 40 لسنة 1966 والبند 12 من الجدول الأول المرافق مع تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهم بالحبس مع الشغل سنة واحدة وتغريمه خمسمائة جنيه ومصادرة المخدر المضبوط. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.