الطعن رقم 160 لسنة 28 قضائية

برياسة الحسينى العوضى وحضور محمود القاضى ومحمود توفيق اسماعيل ولطفى على وحافظ محمد بدوى.

متى كانت ورقة تنبيه نزع الملكية قد خلت من بيان تاريخ إعلان السند التنفيذى و لم يكن السند قد أعلن مع إعلان التنبيه ، فإن تلك الورقة تكون باطلة "م 25 و610 مرافعات" و لا محل للبحث عن غرض المشرع من تضمين ورقة التنبيه هذا البيان مادام القانون قد نص على وجوبه و رتب البطلان جزاء على إغفاله .

تنص المادة 107 من القانون المدني على أنه "إذا كان النائب ومن تعاقد معه يجهلان معاً وقت التعاقد انقضاء النيابة فإن أثر العقد الذي يبرمه - حقاً كان أو التزاماً - يضاف إلى الأصيل أو خلفائه". ومفاد ذلك أن القانون لا يحمي الغير الذي تعامل مع النائب الظاهر بعد انقضاء النيابة إلا إذا كان النائب والغير كلاهما معاً يجهلان انقضاء النيابة وقت التعاقد. فإذا كانت محكمة الموضوع قد انتهت في نطاق سلطتها الموضوعية التي لا معقب عليها إلى أن المطعون عليه الأخير كان على علم بإنقضاء توكيله عن أحد الدائنين وانتهاء وصايته على باقي الدائنين ببلوغهم سن الرشد فإن الطاعن (المدين) لا يتمتع بالحماية التي أسبغها القانون على من يتعامل مع النائب الظاهر والتي تتمثل في انصراف أثر العقد إلى الأصيل، وبذلك لا يكون الوفاء الحاصل منه للمطعون عليه بإعتباره وكيلاً ظاهراً مبرئاً لذمته.

المقصود بالدائن الظاهر هو من يظهر أمام الجميع بمظهر صاحب الحق، ولا يشترط فيه أن يكون حائزاً لسند الدين فعلاً وإن كانت حيازته له تكون عنصراً من العناصر التي يستند إليها المظهر الخادع للدائن الظاهر. ومن ثم فلا يكفي في اعتبار المطعون عليه دائناً ظاهراً مجرد كونه محكوماً له مع باقي الورثة بالدين المنفذ به وليس في اتصافه في إجراءات التنفيذ بصفة الوصي أو الوكيل ما يتوافر به له مركز قانوني يجعله في حكم الدائن الظاهر بالنسبة لحصة من ادعى الوصاية أو الوكالة عليهم في الدين الذي أوفاه له الطاعن.

مناط صحة الوفاء للدائن الظاهر أن يكون المدين حسن النية أي معتقداً أنه يفي بالدين للدائن الحقيقي.

مفاد نص المادتين 642 و 648 من قانون المرافعات وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أنه إذا كانت الاعتراضات على قائمة شروط البيع مؤسسة على أوجه بطلان موضوعية فقد رخص لها المشرع إما أن تفصل فى موضوعها وتقرر بناء على ما يتضح لها من هذا الفصل وجوب الاستمرار فى التنفيذ أو وقفه ـ أو أن لا تتعرض للفصل فى موضوع الاعتراض و تأمر بالاستمرار فى التنفيذ مع تكليف الخصوم بعرض النزاع على المحكمة المختصة للفصل فيه .