الطعن رقم 264 لسنة 27 قضائية

برياسة الحسينى العوضى وحضور محمود القاضى ومحمود توفيق اسماعيل واميل جبران ومحمد ممتاز نصار .

تعمد المشرع عدم النص صراحة فى المادة 11 من القانون رقم 57 لسنة 1959 على مايبين من مذكرته الإيضاحية على البطلان جزاء مخالفة الإجراءات المبينة فيها حتى يكون خاضعا لحكم الفقرة الثانية من المادة 25 من قانون المرافعات ، واخذا بقضاء محكمة النقض من أن المطعون عليه الذى وقع إعلانه باطلا إذا حضر و قدم مذكرته فى الميعاد القانونى لايصح له أن يتمسك ببطلان إعلانه إلا إذا بين وجه مصلحته فى التمسك به فإذا كان الإعلان قد تم فى الميعاد القانونى ووجه إلى الشريك المتضامن وسلمت صورته فى المركز الرئيسى للشركة المطعون عليها و كانت تلك الشركة قد قدمت مذكرتها فى الميعاد و لم تبين وجه مصلحتها فى التمسك ببطلان الإعلان ـ بفرض تحققه ـ لم يثبت من جهة أخرى أن ضررا ما قد لحقها منه فإن الدفع ببطلان الإعلان يكون فى غير محله .

الحكم بإلغاء وقف النفاذ أو بإلغاء الحكم بوقف التنفيذ دون التصدى لموضوع الدعوى يعتبر حكما صادرا قبل الفصل فى الموضوع و لا تنتهى به الخصومة الأصلية المرددة بين الطرفين كلها أو بعضها و لا يجوز الطعن فيه استقلالا عملا بالمادة 378 مرافعات ـ و لا يغير من هذا النظر ما أجازته المادة 471 مرافعات للمحكوم عليه من أن يتظلم استقلالا من وصف النفاذ أمام محكمة الدرجة الثانية إذا كانت محكمة الدرجة الأولى قد أمرت به فى غير حالات وجوبه أو جوازه ـ إذ نص هذه المادة قد ورد على خلاف الأصل المقرر بالمادة 378 مرافعات و من ثم فلا يجوز القياس عليه لاجازة الطعن بطريق النقض .

أنزل المشرع أوامر الأداء منزلة الأحكام، فنص في المادة 853 مرافعات على أن يعتبر أمر الأداء بمثابة حكم غيابي، كما صرحت المذكرة الإيضاحية لكل من القانونين 265/1953 و485/1953 على نفى الرأي القائل باعتبار أمر الأداء بمثابة أمر على عريضة، وقد أكد المشرع ذلك بمعاملة أوامر الأداء معاملة الأحكام في مواطن كثيرة، منها ما نصت عليه المواد 855 و856 و857 مكرر مرافعات، مما يتأدى معه أن أوامر الأداء وإن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وتشتبه بطريقة استصدار الأوامر على عرائض، إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية لا الولائية ولها ما للأحكام من قوة وتصلح أداة لاستصدار أمر بالاختصاص على ما تنص عليه المادة 1085 مدني.

شرط حسن النية الوارد في المادة 1085 مدني، إنما يعني كما يبين من الأعمال التحضيرية للقانون المدني، حسن نية الدائن بالنسبة للتصرفات السابقة على الاختصاص والتي لم تسجل طبقاً لأحكام الشهر العقاري.

مؤدى نص المادة 1085 من القانون المدني أنه يجب أن يكون الحكم الذي يستصدر به الاختصاص واجب التنفيذ عند استصدار الأمر بالاختصاص ومن ثم فإنه إذا كان الحكم أو أمر الأداء الذي صدر على أساسه الأمر بالاختصاص لم يكن مشمولاً بالنفاذ عند استصدار هذا الأمر فإن الاختصاص يكون قد وقع باطلاً لفقدان شرط الحكم واجب التنفيذ ولا يصححه القضاء بعد ذلك بشمول الحكم أو أمر الأداء بالتنفيذ.