الطعن رقم 110 لسنة 26 قضائية

برياسة السيد محمود القاضي المستشار، وبحضور السادة: حسن خالد، ومحمود توفيق إسماعيل، وأحمد شمس الدين علي، ومحمد عبد اللطيف مرسي المستشارين.

الخصومة في الطعن أمام محكمة النقض لا تكون إلا من بين من كانوا خصوما في النزاع الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه.

تشترط المادة 349 من القانون المدني القديم لانعقاد حوالة الحق رضاء المدين يها وتوجب في إثبات هذا الرضاء الكتابة أو اليمين - ويثبت الرضاء أيضا بإقرار المدين رغم عدم النص عليه لأن الإقرار أقوى من اليمين في الإثبات. والأصل في الإقرار أن يكون صريحا وأن الاقتضاء فيه استثناء من حكم هذا الأصل فلا يجوز قبول الإقرار الضمني في هذه الحالة ما لم يقيم دليل يقيني على وجوده ومرماه. ولا يعد إقرارا ما يسلم به الخصم على سبيل الاحتياط من طلبات خصمه، فإذا رفع المحال له دعوى على المدين يطلب إجراء المقاصة بين الدين المحال ودين آخر للمدين فطلب المدين في هذه الدعوى أصليا رفض طلب المقاصة واحتياطيا أن تكون المقاصة في حدود مبلغ معين فإن هذا الطلب الاحتياطي لا يعتبر منه إقرارا خالصا برضائه بالحوالة كذلك لا يعد دفع المدين تلك الدعوى بتقادم الدين المحال بمضي المدة الطويلة إقرارا منه برضائه بالحوالة إذ أن هذا الدفع لا يفيد هذا الإقرار بطريق يقيني فقد يلجأ المدين رغم عدم رضائه بالحوالة إلى المبادرة بهذا الدفع لمجرد الوصول إلى إنهاء الدعوى من أيسر الطرق في اعتقاده.

متى كان المدين لم يدفع ببطلان الحوالة لعدم رضائه بها كتابة إلا أمام محكمة الاستئناف فإنه يكون طبيعيا أن يكون تمسكه بضرورة تقديم الدليل الكتابي على حصول هذا الرضاء أمام تلك المحكمة ولما كان الدفع بعدم جواز إثبات الرضاء بالحوالة بغير الكتابة لا يجيء إلا بعد الطعن ببطلانها فإن عدم إبداء هذا الدفع أمام المحكمة الابتدائية التي لم يطعن أمامها ببطلان الحوالة لا يعتبر تنازلا عن التمسك به.

الدفع ببطلان الحوالة لعدم رضاء المدين بها والتمسك بعدم جواز إثبات هذا الرضا بغير الكتابة لا يعتبر طلبا جديدا مما تنهى المادة 401 من قانون المرافعات عن تقديمه لأول مرة في الاستئناف بل هو دفع موضوعي يجوز إبداؤه في أية حالة كانت عليها الدعوى.

لا يفيد من الطعن طبقا للمادة 284/3 مرافعات إلا من رفعه فإذا كان الاستئناف قد رفع من بعض ورثة المدين المحكوم عليهم دون البعض الآخر عن حكم صادر بإجراء المقاصة بين دين المورث ودين عليه وكان ليس ثمة ما يمنع بعض الورثة المحكوم عليهم من ارتضاء الحوالة - دون الآخرين - بالنسبة لحصتهم في الدين فإن قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم الابتدائي كله وبالنسبة لمن لم يستأنفه من المحكوم عليهما يكون مخالفا للقانون في هذا الخصوص.