الطعن رقم 65 لسنة 26 قضائية

برياسة حسن داود نائب رئيس المحكمة وحضور محمود عياد ومحمد فؤاد جابر وفهيم الجندى ومحمود حلمى خاطر والحسينى العوضى وعادل يونس ومحسن العباس ومحمود القاضى .

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلا السيد المستشار المرافعة والمداولة . وحيث ان الوقائع – تتحصل على ما بين من الاوراق – فى انه بتاريخ 2 ابريل سنة 1956 ابدى الطالب فى التقرير الذى ضمنه دعواه وطلباته تخرج من كلية الحقوق فة سنة 1939 وقيد بجدول المحامين فى 29 من اكتوبر سنة 1939 ولمناسبة تعييبه بعد ذلك موظفا فى الحكومة فى 12/6/1940 نقل اسمه الى جدول المحامين غير المشتغلين اعتبارا من ذلك التاريخ وفى 14 مارس سنة 1945 ندب ليشغل وظيفة فنية بوزارة العدل ثم نقل لهذه الوظيفة نهائيا فى 23 مايو سنة 1946 وصدر قراران يفيد اسمه نظيرا عن الفترة بين توظفه فى الحكومة فى 12/6/1940 وندبه للوظيفة الفنية بوزارة العدل فى 14 مارس سنة 1945 واستمر الطالب فى وظيفته الفنية الى تاريخ 14/6/1951 حيث عين فى درجة وكيل نيابة من الدرجة الثانية بإدارة التشريع وفى 31/5/1952 صدر قرار بتعيينه عضو مساعدا بإدارة التشريع ( وقد أصبحت هذه الوظيفة الآن فى ميزانية التشريع عضو – بدلا من عضو مساعد ) لما كان يشغل وظيفة قضائية ولم تحدد أقدميته للآن – كشف الاقدمية العامة لرجال القضاء منذ تعيينه فى درجة وكيل نيابة ثانية ولا بعد ذلك رغم ما تنص عليه المادة 24 من قانون استقلال القضاء رقم 66 لسنة 1943 الذى عين الطالب فى ظله من ان تحدد أقدمية القضاء المعينين من خارج السلك القضائى ويكون ذلك بمراعاة مدة الخدمة فى المصالح الاخرى او تاريخ القيد بجدول المحامين العام فإن وضع الاقدمية بالنسبة له محددا على هذا الاساس هو اعتبار ان مدة العمل الفنى الخاصة تبدأ منذ قيده بجدول المحامين العام فى 29/10/1939 وتستمر غير منقطعة حتى الآن – وتأسيسا على ذلك طلب التقرير قبول الطلب شكلا وإدراج اسمه فى جدول الاقدمية العامة لرجال القضاء اعتبارا من 29/10/1939 على الوجه المبين بطلبه وإلزام وزارة العدل بالمصاريف وبجلسة 29 من نوفمبر سنة 1958 طلب احتياطيا مساواته فى الاقدمية بالاستاذ --- ( القاضى ) وابدى الطالب – فيما قدم من مذكرات تأييد لطلبه وردا على ما دفعت به وزارة العدل عن عدم اختصاص الجمعية العمومية لمحكمة النقض بنظر الطلب – ان صفته كموظف قضائى ثابتة من قرار تعيينه فى 14/6/1951 وكيلا للنيابة من الدرجة الثانية وتثبيته فى تلك الوظيفة من وقت التعيين ومن القرار الصادر فى 31/5/1952 بترقية الى وظيفة عضو مساعد إدارة التشريع بدرجة وكيل نيابة من الدرجة الاولى مع منحه اول مربوط الدرجة وقدرة 54 جنية فى السنة ومنحه علاوات هذه الدرجة اعتبارا من تاريخ الترقية ومن تطبيق أحكام القانون 114 لسنة 1950 الخاص باحتساب مدة معينة من العمل فى المحاماة – من ضمن مدة الخدمة – بالنسبة للمعاش وهذا القانون لا ينطبق إلا على رجال القضاء والنيابة العامة والموظفين القضائيين كما طبقت عليه أيضا التعديلات الى جاءت بالقانون 221 لسنة 1955 تعديلا لاحكام قانون استقلال القضاء رقم 188 لسنة 1952 وذلك فيما يختص بادماج درجة وكيل النيابة من الفئة الاولى مع الفئة الممتازة فمنح علاوة مقدارها أربعة جنيهات بدلا من ثلاثة جنيهات ونصف لا يقدح فى صفته المتقدم ذكرها – وان أمر تعيينه لم يعرض على مجلس القضاء الاعلى ذلك ان هذا الإجراء لم تكن تستلزم نصوص القانون 66 لسنة 1943 الذى عين الطالب فى ظله فى الوظائف المختلفة التى باشرها اما القانون 188 لسنة 1952 الذى استلزم هذا الاجراء فى الفقرة الخامسة من المادة السابعة فإن تاريخ نفاذه فى سبتمبر سنة 1952 لاحق على تعيين الطالب فى تلك الوظائف ذلك فضلا عن ان عرض التعيين فى الوظائف إدارة التشريع على المجلس القضاء إنما يكون لازما إذا كان من يراد تعيينه من رجال القضاء فإذا كان المعين من خارج هذا السلك الدبلوماسى فليس ما يدعو لهذا العرض وابدت وزارة العدل فى مذكرتها بالرد على طلب دفعا بعدم اختصاص محكمة النقض بنظره قولامنها بأن الطالب ليس من رجال القضاء والنيابة العامة ولا يعتبر من الموظفين القضائيين بوزارة العدل وذلك تأسيسا على ان تعيينه وكيلا للنيابة العامة ثم ترقيته عضوا مساعدا بإدارة التشريع لم تتبع فيهما الاجراءات بإدارة التشريع لم تتبع فيهما الاجراءات القانونية التى نص عليها قانون استقلال القضاء ولا التقاليد التى جرى عليها مجلس القضاء الاعلى والمجلس الاستشارى الاعلى للنيابة ولم تخطر بهذا التعيين إدارة من الادارات التى يعنيها الامر كادارة التفتيش القضائى او النيابة العامة او إدارة المحاكم القضائية أو النيابة العامة أو إدارة المحاكم بل صدر قرار التعيين والترقية بالاستاذ الى مذكرة من إدارة المستخدمين كما هو الشأن المتبع بالنسبة للموظفين فى غير الوظائف القضائية وقدمت وزارة العدل فى ملف الطلب خطابا من وزير العدل الى نائب رئيس مجلس الدولة متضمنا وجهة نظره فى الاعتراض على فتوى إدارة الفتوى والتشريع المؤرخين 15/8/1959 السابق الاشارة اليها والمتضمنة اعتبار الطالب من الموظفين القضائيين – وبهذا الخطاب يطلب الوزير عرض الامر على الجمعية العمومية للقسم الاستشارى للفتوى والتشريع بمجلس الدولة – كما قدمت خطابا مؤرخا 26/10/1959 من رئيس هذا القسم يفيد عدم ملائمة إبداء رأى فى هذا الموضوع لانه هو ذات موضوع الطعن المطروح على محكمة النقض – إذ يقوم الخلاف على تحديد التكييف القانونى لوظيفة وهل تعتبر من الوظائف القضائية بديوان الوزارة وقدمت الوزارة صورة الكاتبين المتبادلين بين وزير العدل وريس مجلس القضاء الاعلى فى اغسطس سنة 1943 – فى اعقاب إصدار القانون 66 لسنة 1943 فى شأن استقلال القضاء – ويتضمن خطاب وزير العدل إفصاحا منه عما انتوه من عرض امر رجال القضاء الذين ينقلون الى الوظائف الادارية بالديوان على المجلس القضاء الاعلى – لاستطلاع رأى المجلس فى هذا الشأن – ويتضمن خطاب رئيس مجلس القضاء – إقراره لهذا الوضع وترحيبه به وابدت النيابة العامة رأيها فى خصوص صفة الطالب بأنه لا يعتبر من موظفين القضائيين إلا منذ تعيينه عضو مساعد بإدارة التشريع فى 31/5/1952 اما قرار تعينه فى وظيفة وكيل نيابة من الدرجة الثانية الصادر فى 14/6/1951 فإنه يعتبر قرارا معدوما لانه قبيل اغتصاب السلطة فلا يترتب للطالب حقوقا ويجوز سحبه فى اى وقت دون تقيد مدة معينة وذلك لان وظيفتة وكيل النيابة من الدرجة الثانية لم يكن لها وجود فى عداد الوظائف القضائية بإدارة التشريع كما تبين ذلك من الاطلاع على ميزانية سنة 1950 – سنة 1951 التى عين الطالب فى ظل العمل بها – وإذ الثابت فيها ان الوظائف القضائية بإدارة التشريع هى مديرا عاما ووكيل وعضوان ومساعدان بدرجة وكيل نيابة من الدرجة الاولى وان الوضع استمر على النحو فى ميزانيات السنوات التاليى الى ان استبدلت وظيفة عضو بوظيفة مساعد من ميزانية سنة 1955 – سنة 1956 تبعا لإندماج قضاة الدرجة الثانية والاولى معا بمقتضى القانون 221 لسنة 1955 فيما يتعلق بوظيفة المساعد بإدارة التشريع قالت النيابة إن هذه الوظيفة تعتبر من الوظائف القضائية طبقا لقانون الميزانية ولا يستلزم قانون استقلال القضاء 66 لسنة 1943 للتعيين فى هذه الوظيفة شروطا خاصة وذلك خلافا لما نص عليه الفقرة الخامسة من المادة السابعة من القانون 188 لسنة 1952 وكذلك لم يحدد القرار الوزارى الصادر فى 11/9/1946 بإنشاء إدارة التشريع الهيئات التى يختار منها الاعضاء الذين يعملون بها أو الشروط التى يلزم توفرها فيم وقد انتهت النيابة العامة الى انه والطالب يعتبر على اساس المتقدم من الوظفين القاضايين فإن محكمة النقض تكون مختصة بنظر طلبه . وحيث ان الدفع المقدم من وزارة العدل بعدم اختصاص محكمة النقض بنظر الطلب فى غير محله وذلك انه كانت المادة 23 من القانون 147 لسنة 1949 الخاص بنظام القضاء تنص على ان تختص محكمة النقض دون غيرها منعقدة بهيئة جمعية عمومية بالفصل فى طلبات التى يقدمها رجال القضاء والنيابة العامة والموظفون القضائيين بالديوان العام وبمحكمة النقض والنيابة العامة بإلغاء قرارات الوزارة والقرارات الوزارية المتعلقة باى شأن من شئون القضاء فإن مؤدى ذلك ان ينعقد الاختصاص لهذه المحكمة متى توفر فى مقدم الطلب صفة من الصفات المشار اليها فى تلك المادة بأن كان الطالب من رجال القضاء او النيابة العامة او كان من الموظفين القضائيين المصالح المشار اليها فيما ولما كانت إدارة التشريع التى يشغل الطالب وظيفة عضو مساعديها عى من إدارات الديوان العام – وقد استحدثت بالقرار الوزارى الصادر فى 11 من سبتمبر سنة 1946 – بعد صدور قانون استقلال القضاء 66 لسنة 1943 فقد تدخل المشرع لتعديل احكام هذا القانون بما يتعلق القانون بما يتفق وهذا الانشاء واصدر لهذا الغرض القانون 144 لسنة 1949 ونص بالمادة السادسة منه على صلاحية مدير تلك الادارة للتعيين فى وظيفة مستشار بمحكمة النقض شأنه المستشار بمحاكم الاستئناف – واشار فى المذكرة – واشار فى المذكرة التفسيرية لهذا القانون الى انه إذا فعل ذلك فنما يقر العدل بين شاغلى الوظائف القضائية المتساوية – وذلك ان هذه الهيئات المستخدمة للأختيار منها تجميعها ومستشارى الاستئناف وحدة المصدر والمؤهلات ودرجة الوظيفة وقاعدة الاقدمية الواحدة ثم قالت ان المشرع ان لم يفعل ذلك كان متناقصا مع نفسه بترتيب هذه الوظائف فى سلك القضاء وانتظامه اياها صعدا فى سلمة ووقوفه عن بلوغ غايته وفى ذلك ما يفيد ان المشرع بعد استحداث هذه الاداة الادارية فى وزارة العدل سلك الاعضاء المكونين لها فى سلك واحد مع رجال القضاء وقد جاء القانون 188 لسنة 1952 الذى حل محل القانون 66 لسنة 1943 مستكملا لاوضاع هذه الوحدة بما ورده فى موضوع مختلفة من النصوص المحققة لهذا الغرض فى مقام شرائط التعيين واوضاعه والترقية والاقدمية ولما كان الطالب حين تقدم بطلبه هذا المحكمة النقض فى 2/4/1956 يشغل وظيفة مساعد بإدارة التشريع وكانت هذه الوظيفة على ما سبق بيانه من الوظائف القضائية بالديوان العام وكانت وزارة العدل من جهتها لم تنكر – فى ردها على الطلب تحقق صفة الموظف القضائى فى شاغلى تلك الادارة – وان كانت قد ذكرت ان امر تعيين الطالب عضوا مساعدا بها لم يعرض على مجلس القضاء الاعلى الامر الذى ليس نت شأنه ان يحجب هذه الهيئة عن نظر الطلب والابداء فى موضوعه بما تراه لما كان ذلك فإن الدفع بعدم الاختصاص يكون فى غير محله فيتعين رفضه والتقرير بأختصاص هذه الهيئة بنظر الطلب . وحيث إنه فى خصوص ما طلبه بالتقرير من ادراج اسمه فى جدول الاقدمية العامة لرجال القضاء اعتبارا من 29/10/1939 وما طلبه احتياطيا فى جلسة 29 نوفمبر سنة 1958 من مساواته فى الاقدمية بالاستاذ.......................القاضى فانه لما طلب يقيم هذه الطلبات لا على اساس ان ثمت قرار ليجابيا او سلبيا قد صدر فى خصوص أقدميته وان هذا القرار هو محل طعنه بل على اساس ان الاقدمية لم تكن محلا لقرار ما وانه يطلب الى هذه الهيئة تحديدها على الوجه المتقدم بيانه مما يتأدى منه ان تحل هذه الهيئة العالملة فى اصدار القرار المنشود وهو ما لا تتسع له ولايتها إذ هى مقصورة فى مجال المتعلق بالأقدمية بحسب المفهوم من المادة 23 من قانون نظام القضاء السابق الاشارة اليها على النظر فى طلبات الغاء القرارات ومتى كان مبنى الطلب عيبا فى الشكل او مخالفة القوانين واللوائح او الخطأ فى تطبيقها او تأويلها أو اساءة استعمال السلطة لما كان ذلك فان الطلب المقدم من الطالب يكون غير مقبول.

مؤدى نص المادة 23 من القانون رقم 147 لسنة 1949 الخاص بنظام القضاء أن ينعقد الإختصاص لمحكمة النقض متى توافر فى مقدم الطلب صفة من الصفات المشار إليها فى تلك المادة بأن يكون الطالب من رجال القضاء أو النيابة العامة أو من الموظفين القضائيين فى المصالح المشار إليها فيها .

إدارة التشريع هى من إدارات الديوان العام بوزارة العدل و قد إستحدثت بالقرار الوزارى الصادر فى 1946/9/11 - بعد صدور قانون إستقلال القضاء 66 لسنة 1943 - و قد تدخل المشرع بتعديل أحكام هذا القانون بما يتفق و هذا الإنشاء و أصدر لهذا الغرض القانون رقم 144 لسنة 1949 - سلك فيها الأعضاء المكونين لها سلك واحد مع رجال القضاء ، و قد جاء القانون 188 لسنة 1956 مستكملا لأوضاع هذه الوحدة بما أورده فى مواضع مختلفة - من النصوص المحققة لهذا الغرض فى مقام شرائط التعيين و أوضاعه و الترقية و الأقدمية .

إذا كانت وزارة العدل لم تنكر تحقق صفة الموظف القضائى فى شاغلى وظائف إدارة التشريع و لكنها ذكرت أن أمر تعيين الطالب عضوا مساعدا بها لم يعرض على مجلس القضاء الأعلى ، فإن هذا ليس من شأنه أن يحجب محكمة النقض عن نظر الطلب و الإبداء فى موضوعه بما تراه .

ذا كان الطالب يقيم طلباته لا على أساس أن ثمة قرارا إيجابيا أو سلبيا - قد صدر فى خصوص أقدميته و أن هذا القرار هو محل طعنه - بل على أساس أن هذه الأقدمية لم تكن محلا لقرار ما و أنه يطلب إلى محكمة النقض تحديدها على الوجه المبين بطلباته ، مما يتأدى منه أن تحل الهيئة العامة للمواد المدنية و التجارية بمحكمة النقض محل الإدارة العاملة فى إصدار القرار المنشود - وهو مما لا تتسع له ولايتها إذ هى مقصورة - فى المجال المتعلق بالأقدمية - بحسب المفهوم من المادة 23 من القانون رقم 147 لسنة 1949 الخاص بنظام القضاء على النظر فى طلبات إلغاء القرارات متى كان مبنى الطلب عيبا فى الشكل أو مخالفة القوانين أو اللوائح أو الخطأ فى تطبيقها أو تأويلها أو إساءة إستعمال السلطة ، فإن الطلب المقدم يكون غير مقبول .