الطعن رقم 166 لسنة 18 قضائية

برياسة أحمد حلمى وكيل المحكمة وحضور عبد العزيز محمد وعبد الحميد وشاحى وسليمان ثابت ومحمد نجيب أحمد.

ومن حيث انه بنى على عشرة اسباب تتحصل الثلاثة الأولى منها فى أن الحكم المطعون فيه إذ اقام قضاءه برفض دعوى الشفعة المرفوعة من الطاعن على أن المشترى ( المطعون عليه الاول ) جار من حدين تعود على ملكة منفعة اكثر من المنفعة التى تعود على ملك الشفيع ( الطاعن ) دون أن يبين فى أسبابه أن المشترى تمسك فى أولويته فى شكل طلب فرعى او دعوى فرعية شابه قصور فى التسبيب يبطله ، فضلا على أنه عندما فاضل بين المنفعتين اعتمد على دليل باطل هو تقرير الخبير المعين فى الدعوى مع أن مأموريته لم تكن تجيز له أن يبحث جوار المشترى أو حقوق ارتقاقه. ومن حيث ان هذه الأسباب غير مقبولة ،لأن الطاعن لم يتحد بالدفاع المشار إليه لدى محكمة الاستئناف فى حين أن الحكم المطعون فيه إنما أخذ بأسباب الحكم الابتدائى فيما يعيبه عليه الطاعن ، ومن لا يجوز له إثارته لأول مرة امام محكمة النقض إذ ما ورد فيه لا يتصل بالنظام العام بسبب . ومن حيث ان السبب الرابع يتحصل فى أن الحكم إذ كيف اقوال الطاعن امام خبير الدعوى فى محضر 18 من مارس سنة 1946 وتوقيعه على محضر المعاينة التى اجراها فى 27 منه بأنها إقرار منه بحق ارتفاق لعقار المشترى فى حين أن هذه الاقوال لا ترقى إلى مرتبة الاقرار بمعناه القانونى خالف قواعد الاثبات . ومن حيث أنه لما كانت المحكمة لم تتعد سلطتها فى اعتبار اقوال الطاعن فى محضر أعمال الخبير عليه منه دليلا كتابيا منضما إلى أدلة أخرى على وجود حق الارتفاق المشار إليه ، وكان الطاعن لا ينكر صدور هذه القوال منه وكان من شانها أن تؤدى إلى النتيجة التى استخلصتها منها المحكمة - لما كان ذلك كان نعيه على الحكم بمخالفة قواعد الاثبات لا مبرر له . ومن حيث أن السبب يتحصل فى أن الحكم شابه قصور من وجهين : الاول - أن الطاعن فى سبيل نفى حق ارتفاق الرى لأطيان المطعون عليه الاول على الارض المشفوع فيها استند إلى شهادة رسمية صادرة من تفتيش الرى تفيد أن طريق الرى الدائم للمشترى ( المطعون عليه الأول ) هو من ترعة اخرى غير المسقاة المجاورة للاطيان المشفوع فيها فأولها الحكم تأويلا يتعارض مع صريح نصها . والثانى - انه لم يجب الطاعن إلى طلب إحالة الدعوى على التحقيق ليثبت أن البرانج التى وضعها المطعون عليه الاول أمام الاطيان المشفوع فيها - والتى على أساس وجودها بنى الخبير قوله حق ارتاق الرى - جديدية استحدثها المشترى اثناء قيام الدعوى ، مع أهمية ذلك فى نفى حق الارتفاق . ومن حيث أن الوجه الأول من هذا السبب مردود بما قاله الحكم " بأن الشهادة القدمة من المستأنف ( الطاعن ) الدالة على أن الجانب الشرقى من القطعة 64 هو الوحيد الذى يروى من المسقاة المبتدئة من الكيلو 919 ، 23 فليس فيها تحديد لهذا الجانب الشرقى حتى يمكن القول بأن المستأنف ضده ( المطعون عليه الأول ) لا يملك أطيانا فيه مع أنه من المسلم به أن يملك اطيانا بالقطعة 64 " وليس فى هذا الذى اثبته الحكم خروج على مدلول هذه الشهادة ، أما الوجه الثانى فمردود كذلك بأنه لما كانت خروج على مدلول هذه الشهادة . أما الوجه الثانى فمردود كذلك بأنه لما كانت المحكمة قد وجدت فى الادلة التى استندت إليها ما يكفى لتكوين اعتقادها بوجود حتى الارتفاق وكان من شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى انتهت إليها - لما كان ذلك - كان لا ترثيب عليها إذ رفضت اجابة الطاعن إلى طلبه إحالة الدعوى على التحقيق . ومن حيث أن السبب السادس يتحصل فى أن الحكم إذ اعتبر حق المشترى فى رى أطيانه من المسقاه حقا على ذات الارض المشفوع فيها خالف صريح نص المادة الاولى من قانون الشفعة ( القديم ) التى توجب أن يكون حق الاتفاق على ذات الارض المشفوع فيها لا على مسقاة مجاورة لها . ومن حيث انه جاء باسباب الحكم الابتدائى المؤيد لاسبابه فى هذا الخصوص : " وحيث أن المدعى ( الطاعن ) أنكر ما جاء فى تقرير الخبير من ان المدعى عليه ( المشترى ) يجاور الارض المشفوع فيها من الجهة البحرية إذ قال بوجود مسقاة عمومية وطريق عمومى يفصل الملكين ولكن الثابت فى تقرير الخبير أن تلك المسقاة خصوصية وأنها يجسريها مناصفة وبهذا لا تعتبر حدا فاصلا بين ملك المدعى عليه الأول والأرض المشفوع فيها ولم يقدم المدعى ( الطاعن ) أى دليل يؤيد قوله بانها عمومية بل قدم بنفسه الدليل المسقط لهذا الادعاء وهو عريضة دعوى إثبات التعاقد والحكم الصادر فى القضية 553 سنة 1943 مدنى وكشف بيان مساحة القدر المرفوع عند دعوى إثبات التعاقد وقد جاء فيها أن الحد البحرى للقدر المرفوع عنه الدعوى وهو المجاورللأرض المشفوع فيها هو .................. المدعى عليه الأول " ويبين من هذا الذى أورده الحكم أن المحكمة استخلصت من الأدلة التى استندت إليها ان المسقاة يجسر بها تدخل فى ملكية المتجاورين مما يغيد ان حق الاتفاق مقرر على ذات الارض المشفوع فيها التى يدخل فيها نصف المسقاة .ومن ثم لا يكون الحكم قد خالف القانون . ومن حيث ان الطاعن ينعى فى السبب السابع على الحكم مخالفة الواقع الثابت من المستندات المقدمة إلى محكمة الموضوع ، كما خالف الواقع الثابت من خريطة فك الزمام والثابت فى عقد ملكية ال 22 فدانا بالنسبة للملكية المسقاة الغربية إلى الطاعن . ومن حيث أن هذا السبب غير مقبول ، إذ لم يفصل الطاعن فى تقرير الطعن أوجه المخالفة التى يدعيها ولا المستندات التى يزعم أن الحكم خالف دلالتها . ولا يغنى عن ذلك بيانها فى المذكرة الشارحة لن تفصيل أسباب الطعن فى تقريره مطلوب على جهة الوجوب تحديدا لها وتعريفا لوجوهه منذ ابتداء الخصومة . ومن حيث ان الوجه الثامن يتحصل فى أن الحكم إذ اعتبر المطعون عليه الاول جارا مالكا من الجهة الغربية مع أن سند ملكيته فى هذه الجهة هو عقد بيع وفائى رفعت دعوى ببطلانه لما يفصل فيها - إذ اعتبره الحكم كذلك - يكون قد خالف القانون . ومن حيث ان هذا السبب مردود بأنه بمجرد بيع الوفاء يصير المبيع ملكا للمشترى ( م 338 مدنى قديم ) ينتفع بسائر حقوق الملاك ، ومن ثم يثبت له حق الشفعة من تاريخ تسجيل عقده ما دام لم يقض ببطلانه . ومن حيث أن السبب التاسع يتحصل فى أن الحكم خالف القانون إذ سقط - وهو فى صدر المفاضلة بين أى من الملكين ( أرض الشفيع وأرض المشترى ) تعود عليه منفعة اكثر - أسقط اعتبار الطاعن مالكا لأربعة افدنة ونصف فدان بحجة ان تسجيل الحكم الصادر بصحة التعاقد عنها لا حق لعقد شراء المطعون عليه الأول فى حين أن تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد سابق عليه ووجد الخطأ فى ذلك أن ملكية الطاعن لهذا القدر تنسحب بتسجيل الحكم بصحة التعاقد إلى تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى . ومن حيث أن هذا السبب مردود بما جرى به قضاء هذه المحكمة من ان الاصل أن أثر التسجيل فى نقل الملكية لا يترتب إلا على تسجيل العقد ، والحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية وأى حق عينى آخر أو نقله أو تغييره أو زواله أو الذى من شأنه تقرير هذه الحقوق ، وأن هذا الأثر لا ينسحب إلى الماضى ولا يحتج على ذلك بالمواد 7 و 10 و 12 من قانون التسجيل رقم 18 سنة 1923 لأن المواد المذكورة إذا اجازت تسجيل صحائف دعاوى بطلان العقود واجبة التسجيل أو فسخها أو إلغاؤها او الرجوع فيها ودعاوى استحقاق الحقوق العينية العقارية ورتبت على التأشير بمنطوق الحكم الذى يصدر فى هذه الدعاوى على هامش تسجيل صحائفها انسحاب أثر التأشير بالحكم إلى تاريخ تسجيل الصحيفة ، فانما أجازته على سبيل الاستثناء حماية لأصحاب تلك الدعاوى قبل من ترتيب لهم حقوق عينية على ذات العقار او ديون عقارية عليه منذ تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى ، وهو استثناء لا يصح التوسع فيه أو القياس عليه . ومن حيث أن السبب العاشر يتحصل فى أن الحكم معيب من وجهين : الأول فى اثارتها الشك فى جواز الاخذ بالشفعة من المشترى الذى يقوم لديه سبب من اسبابها ن مع مخالفة ذلك لصريح نص المادة السابعة من قانون الشفعة - والثانى إذ ذهب إلى ان المنفعة التى تعود على ملك المشترى ( المطعون عليه الاول ) أكثر من تلك التى تعود على ملك الطاعن - اسقط من اعتباره ان الطاعن يملك فى الحد الشرقى أربعة افدنة ونصف فدان محملة بحق الاتفاق الصرف للرض المشفوع فيها مع انه لو ألقى بالا لهذا الاعتبار لتغيير وجه الرأى فى المفاضلة . ومن حيث ان هذا السبب بوجهين مردود - أولا - بأن الحكم لم يقرر حرمان الشفيع من حق الأخذ بالشفعة لمجرد كون المشترى جارا توافرت لديه أسباب الشفعة ، بل أقام قضاءه برفض دعوى الطاعن على أساس أن المشترى أولى منه بالشفعة إذ تعود على ملكه من استبقاء الارض المشفوع فيها منفعة اكثر من تلك التى تعود على ملك الطاعن ( الشفيع ) وذلك تطبيقا للفقرة الاخيرة من المادة السابعة والمادة الثامنة من قانون الشفعة - ومردود ثانيا بان الحكم اقام قضاءه بصدد هذه المفاضلة على أن المطعون عليه الاول يجاور الارض المشفوع فيها من جهتين ( البحرية والغربية )وله عليها حق ارتفاق الرى بينما أن الطاعن لا يجاورها إلا من الحد الغربى . وهذا الذى قرره الحكم لا خطأ فيه إذ لا يجوز للطاعن ان يتمسك بجواره فى الحد الشرقى بعد أن اثبت الحكم أن ملكية الأرض الواقعة فى هذا الحد لم تكن قد آلت إليه وقت صدور عقد البيع الذى تولد عنه حق الشفعة ، ولا يغير من هذا النظر أن شراء الطاعن للأرض الواقعة فى هذا الحد كان بعقد سائق على عقد البيع أساس الشفعة متى كانت ملكيتها لم تنتقل إليه إلا بعد ذلك كما سبق بيانه ، إذ العبرة فى مجال المفاضلة بين الجيران المتزاحمين فى طلب الشفعة إنما هى بالمنفعة التى تعود من الأخذ بالشفعة على ملك كل منهم المشفوع به دون اعتداد بالمنفعة التى قد تعود على ملك كسبه بعد البيع اساس الشفعة ودون اعتبار للفوائد التى قد تعود عليه شخصيا من الخذ بالشفعة ، ومن ثم يكون النعى على الحكم بالخطأ لا أساس له . ومن حيث أنه لما تقدم يكون الطعن على غير اساس ويتعين رفضه .

إذا كان الحكم الاستئنافي إذ قضى برفض دعوى الشفعة استناداً إلى أن المشتري جار من حدين تعود على ملكه منفعة أكثر من المنفعة التي تعود على ملك الشفيع قد أخذ بأسباب الحكم الابتدائي وكان قوام ما نعاه الطاعن - الشفيع - على هذا الحكم من قصور أنه لم يبين في أسبابه أن المشتري تمسك بأولويته في شكل طلب فرعي أو دعوى فرعية فضلاً عن أنه عندما فاضل بين المنفعتين اعتمد على دليل باطل هو تقرير خبير لم تكن مأموريته لتجيز له بحـث جوار المشتري وحق ارتفاقه وكان الطاعن لم يتحد بهذا الدفاع أمام محكمة الاستئناف - كانت الأسباب التي بني عليها الطعن غير مقبولة، إذ وهي لا تتصل بالنظام العام بسبب لا تجوز إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض.

إذا لم يفصل الطاعن في تقرير الطعن أوجه مخالفة الحكم للواقع في الدعوى ولا المستندات التي يزعم أن الحكم خالف دلالتها كان هذا السبب غير مقبول ولا يشفع للطاعن بيانه ذلك في المذكرة الشارحة لأن تفصيل أسباب الطعن في تقريره مطلوب على جهة الوجوب تحديداً لها وتعريفاً لوجوهه منذ ابتداء الخصومة.

لا تثريب على محكمة الموضوع إن هي اتخذت من أقوال الشفيع في محضر أعمال الخبير الموقع عليه منه دليلاً كتابياً منضماً إلى أدلة أخرى على وجود حق ارتفاق لعقار المشتري وما دام الشفيع لا ينكر صدور هذه الأقوال منه وكان من شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي استخلصتها منها المحكمة، فإن نعيه على الحكم مخالفته قواعد الإثبات لا مبرر له.

ما دامت المحكمة قد وجدت في الأدلة التي استندت إليها ما يكفي لتكوين اعتقادها بوجود حق ارتفاق للمشتري وكان من شأن هذه الأدلة أن تؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها فإنه لا تثريب عليها إن هي لم تجب الشفيع إلى طلبه إحالة الدعوى على التحقيق لنفي هذا الحق.

إذا استخلصت محكمة الموضوع أن المسقاة الخصوصية الفاصلة بين أرض الشفيع والأرض المشفوع فيها مملوكة مناصفة للاثنين مما يفيد أن حق ارتفاق الري المقرر عليها هو مقرر على ذات الأرض المشفـوع فيها التي يدخـل فيها نصف المسقاة فإنها لا تكون بذلك قد خالفت القانون.

بمجرد بيع الوفاء يصير المبيع ملكاً للمشتري ينتفع بسائر حقوق الملاك، ومن ثم يثبت له حق الشفعة من تاريخ تسجيل عقده ما دام لم يقض ببطلانه.

الأصل أن أثر التسجيل في نقل الملكية لا يترتب إلا على تسجيل العقد أو الحكم الذي من شأنه إنشاء حق الملكية أو أي حق عيني آخر أو نقله أو تغييره أو زواله أو الذي من شأنه تقرير هذه الحقوق وإن هذا الأثر لا ينسحب إلى الماضي ولا يحتج على ذلك بالمواد 7، 10، 12 من قانون التسجيل رقم 18 لسنة 1923 لأن المواد المذكورة إذ أجازت تسجيل صحائف دعاوى بطلان العقود واجبة التسجيل أو فسخها أو إلغاءها أو الرجوع فيها ودعاوى استحقاق الحقوق العينية العقارية ورتبت على التأشير بمنطوق الحكم الذي يصدر في هذه الدعاوى على هامش تسجيل صحائفها انسحاب أثر التأشير بالحكم إلى تاريخ تسجيل الصحيفة، فإنما أجازته على سبيل الاستثناء حماية لأصحاب تلك الدعاوى قبل من ترتبت لهـم حقوق عينية على ذات العقار أو ديون عقارية عليه منذ تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى، وهو استثناء لا يصح التوسع فيه أو القياس عليه. وإذن فإذا كان الحكم وهو في صدد المفاضلة بين أي الملكين أرض الشفيع أو أرض المشتري تعود عليه منفعة أكثر أسقط اعتبار الشفيع مالكاً لجزء من الأطيان التي يشفع بها على أساس أن تسجيل الحكم الصادر بصحة التعاقد عنها لاحق لعقد المشتري الذي تولد عنه حق الشفعة، فإنه لم يخطئ في تطبيق القانون.

العبرة في مجال المفاضلة بين الجيران المتزاحمين في طلب الشفعة إنما هي بالمنفعة التي تعود من الأخذ بالشفعة على ملك كل منهم المشفوع به دون اعتداد بالمنفعة التي قد تعود على ملك كسبه بعد البيع أساس الشفعة ودون اعتبار للفوائد التي قد تعود عليه شخصياً من الأخذ بالشفعة.