الطعن رقم 280 لسنة 25 قضائية

برياسة محمود عياد وحضور الحسينى العوضى ومحسن العباسى وعبد السلام بلبع ومحمود القاضى.

وحيث إن وقائع الطعن الطعن على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتلخص فى ان المطعون عليها الاولى كانت زوجة للمطعون عليه الثانى ونظرا لا متناعه عن الاتفاق وغيابه الى جهة لا تعرفها وعدم وجود مال ظاهر له رفعت ضده الدعوى رقم 221 سنة 1956 احوال شخصية امام محكم طنطا الابتدائية بطلب تطليقها منه – فحكمت المحكمة بلإحالة الدعوى الى التحقيق لتثبت المطعون عليها المذكورة ما تدعيه بكافة طرق الاثبات بما فيها البينة وأباحت للمطعون عليه الثانى النفى بذات الطرق فأشهدت المطعون عليها الاولى شاهدا واحد ايدها فيه تدعيه ولم يحضر المطعون عليه الثانى او يشهد أحد – ولدى نظر الدعوى بعد ذلك طلبت النيابة العامة رفضها لان المطعون عليها لم تشهد سوى شاهدا واحد ونصاب الشهادة فى الطلاق رجلان او رجل وامرأتان طبقا للرأى الراجح من مذهب ابى حنيفة الذى تقضى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بوجوب ان تصدر الاحكام على مقتضاه وبتاريخ 29 من مايو سنة 1956 واحدة رجعية استنادا الى أقوال شاهد المطعون عليها الاولى – فاستأنفت النيابة هذا الحكم امام محكمة استئناف طنطا برقم 35 سنة 6 ق احوال شخصية للمصريين – وبتاريخ 19 من مارس سنة 1957 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف فطعنت النيابة العامة فى هذا الحكم بطريق النقض بتاريخ 4 من إبريل سنة 1957 وبعد استيفاء الاجراءات قدمت النيابة العامة مذكرة طلبت فيها نقض الحكم وبتاريخ 13 من مايو سنة 1958 عرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته الى الدائرة المدنية والتجارية ومسائل الاحوال الشخصية واعلن تقرير الطعن بعد ذلك الى الخصوم تنفيذا لامر السيد رئيس المحكمة وقدمت النيابة العامة مذكرة تكميلية صممت فيها على رأيها السابق ثم حدد لنظر الطعن أمام هذه الدائرة جلسة 24 من ديسمبر سنة 1959 وفيها أصرت النيابة على رأيها . وحيث ان مبنى الطعن مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ذلك ان الحكم المطعون فيه قبل الدعوى بشهادة شاهد واحد مع انها دعوى تطليق لعدم الانفاق وتحكمها قواعد الشريعة الاسلامية وما هو الرأى الرابح فى المذهب ابى حنيفة تطبيقا للمادة 6 من قانون رقم 462 لسنة 1955 ومن قبلها المادة 280 من اللائحة الشرعية والقول من مذهب ابى حنيفة – بالقول الوحيد فيه – مرتبة الشهادة على الزواج والطلاق هو ان نصاب الشهادة رجلان أو رجل وامرأتان ولا يوجد فى مذهب الاحناف من يقول بكفاية شاهد واحد وحيث ان النعى مردود ذلك انه يبين من الاطلاع على الحكم المطعون فيه ان الدعوى التى رفعتها المطعون عليها الاولى ضد المطعون عليه الثانى هى دعوى تطليق لعدم الانفاق وللغيبة ولما كان التطليق للغيبة ولعدم الاتفاق لا يقوم أصلا على رأى فى المذهب ابى حنيفة إذ لا يقر الأحناف التطليق لأى من هذين السببين وانما يقوم هذا التطليق على رأى الأمة الآخرين وهم الذين نقل عنهم لما كان ذلك فإنه يكون من غير المقبول التحدى برأى الإمام ابى حنيفة فى إثبات امر لا يجيزه ومن ثم يكون النعى فى غير محله ويتعين رفضه .

طلب الإنتقال إلى محل النزاع لمعاينته هو من الرخص القانونية لمحكمة الموضوع فلا عليها إن هى لم تستجب إلى ذلك متى وجدت فى أوراق الدعوى ما يكفى لإقناعها بالفصل فيها .

إذا كان الحكم المطعون فيه قد إستعرض الشروط الواردة بعقد البيع الأصلى الصادر من الشركة المطعون عليها و ما نص عليه فى قائمة الشروط الملحقة به من وجوب ترك منطقة فضاء تغرس بالنباتات بعرض ستة أمتار و أن هذا القيد يعتبر حق إرتفاق مثقل بقطعة الأرض المبيعة و أنه فى حالة مخالفة المشترى لهذا القيد يكون للشركة الحق فى هدم ما يجريه المشترى فى هذه المنطقة الممنوع فيها البناء ، ثم أشار الحكم إلى ان الشارع فيما إستحدثه من نصوص بالمادة 1018 من القانون المدنى الجديد قد أقر اعتبار هذه القيود التى تحد من حق المالك فى البناء حقوق إرتفاق ، فإن هذا الذى قرره الحكم المطعون فيه لا يفيد أنه قد طبق القانون الجديد على واقعة الدعوى - و إنما يدل على أن القانون الجديد قد تلاقى مع القانون القديم فى تكييف هذه القيود و الإشتراطات ، و من ثم يكون النعى عليه بالخطأ فى تطبيق القانون - لإعماله أحكام القانون المدنى الجديد على نزاع نشأ عن تعاقد أبرم قبل العمل به - فى غير محله .

تحصيل الواقعة التى يبدأ بها التقادم هو مما تستقل به محكمة الموضوع و لا تخضع فيه لرقابة محكمة النقض متى كان تحصيلها سائغا .

إذا كانت محكمة الموضوع قد إعتبرت بناء الطاعن لحوانيت بالمكان الذى نص فى عقد البيع على أن يبقى خاليا من البناء هو بدء حصول المخالفة و إنه لم يكن قد مضى على إقامتها عند رفع الدعوى مدة الخمس عشرة سنة التى تسقط بها الحقوق و الإلتزامات مستنده فى ذلك إلى ما ورد بمذكرة الطاعن فإنه لا يعيب الحكم المطعون فيه أنه لم يستجب إلى تحقيق دفاع الطاعن بسقوط حق الشركة المطعون عليها فى طلب الإزالة بالتقادم ، ذلك لأن تحصيل محكمة الموضوع للوقائع السابقة الذى أسست عليه قضاءها يعتبر منها ردا على هذا الطلب بأنها لم تر محلا لإجابته و لم تكن بحاجة إليه .

إذا كان الحكم المطعون فيه قد قضى بإلزام الطاعن بإزالة المبانى التى إستحدثها فى المنطقة المحظورة البناء عليها فإنه لا يجدى تمسكه بنص الفقرة الثانية من المادة 1018 من القانون المدنى الجديد طالما ان هذا النص يجعل الحكم بالإزالة أو التعويض أمرا تقديريا لمحكمة الموضوع .

إذا كان الحكم المطعون فيه قد قرر أن الطاعن لا يناله من الحكم بالإزالة إرهاق أو ضرر جسيم فإن هذا يفيد أن الشركة المطعون عليها لم تكن متعسفة فى طلب الإزالة .

التمسك بأن قيود البناء الواردة في عقد البيع الصادر من الشركة المطعون عليها يعتبر من شروط الإذعان التي لا سبيل للمشتري عند توقيعه إلى المناقشة فيها، لا يصح التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض ما دام أنه لم يسبق طرحه من قبل أمام محكمة الموضوع.