الطعن رقم 81 لسنة 24 قضائية

برياسة عبد العزيز محمد رئيس المحكمة وحضور محمود عياد وعثمان رمزى ومحمد زعفرانى سالم والحسينى العوضى.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعه وبعد المداولة . من حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعة الشكلية . ومن حيث ان الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الاوراق تتحصل فى ان الطاعن اقام الدعوى رقم 489 سنه 1950 مدنى كلى المنيا ضد المطعون عليهم بطلب الزام المطعون عليهما الاولين بان يدفعا له مبلغ 9982ج و 921 م مع المصاريف ومقابل اتعاب المحاماة وتثبيت حجز ما للمدين لدى الغير المتوقع تحت يد المطعون عليهما الاخرين وجعله نافذا وشمول الحكم بالنفاذ المؤقت بلا كفالة . واسس الطاعن دعواه على ان المطعون عليهما الاولين استلما منه مبلغ 6000 ج بموجب خمسة سندات اذنية مؤرخة فى 17/11/1949 ، 14/2 ، 31/3 ، 5/4 ، 9/5/1950 وتعهدا له بتوريد 1000 قنطار قطن زهر اشمونى من محصول سنه 1950 فى ميعاد اقصاه اخر سبتمبر سنه 1950 - وباعاله هذه الكمية من القطن مضافا اليها 500 قنطار اخرى بعقد مؤرخ فى 31 من مارس سنه 1950 على ان تورد الاقطان جميعها بمحلج شركة النيل للحليج بالمنيا فى ميعاد اقصاه 30 من سبتمبر سنه 1950 - وانه اتفق فى العقد على ان البيع يتم على اساس كونتراتات شهر اكتوبر سنه 1950 باضافة 850 م على سعر يوم القطع علاوة بريم عن كل قنطار وان للبائعين ان يمدا اجل قطع السعر من كونترانات شهر اكتوبر سنه 1950 لكونتراتات شهر ديسمبرسنه 1950 لغاية يوم 10/12/1950 على ان يلتزما بدفع مصاريف نقل الاقطان ، وانه فى حالة التاخير عن التوريد يحق للمشترى ان يطالب بفرق التحسين سواء فى البريم او فى الكونتراتات عند القطع مع تعويض قدره 1 جنيه مصرى عن كل قنطار يتاخران فى توريده ، وان يلتزما بالفوائد والعمولة عن المبالغ المسحوبة بمقتضى العقد الاول المؤرخ 17/11/1949 لغاية 31/3/1950 تاريخ تحرير العقد الثانى . وفى 25 من مايو سنه 1952 قضت محكمة المنيا الابتدائية - فى الدعوى المذكورة حضوريا : اولا - بالزام المدعى عليهما الاولين.............. و.............. ضامنين متضامنين بان يدفعا للمدعى مبلغ 5500 ج والفوائد بواقع 6 % سنويا بالنسبة لمبلغ3000 ج من 17/11/1949 وبالنسبة لمبلغ 1000ج من 14/2/1950وبالنسبة لمبلغ 1000 جنيه من 9/5/1950 حتى السداد والمصروفات المناسبة و 1000 قرش مقابل اتعاب المحاماة وشملت الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة بالنسبة لمبلغ 1000 ج - ثانيا : بالزام المدعى عليه الاول وحده.............. بان يدفع للمدعى مبلغ 1501 ج والفوائد بواقع 6 % سنويا بالنسبة لمبلغ 500 ج من 31/3/1950 بالنسبة لمبلغ 500 ج من 5/4/1950 حتى السداد والمصروفات المناسبة وشملت الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة بالنسبة لمبلغ 1000ج - ثالثا : تثبيت الحجزين التحفظين المتوقعين بتاريخ 25 و 26/10/1950 تحت يد باقى المدعى عليهم وجعلهما نافذين ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات . فاستانف المطعون عليه الثانى " ................. " هذا الحكم بالاستئناف رقم 524 سنه 69 ق وطلب فى صحيفته الحكم بقبوله شكلا وفى الموضوع - اولا : بالغاء الحكم المستانف فيما زاد عن مبلغ 2500 جنيه مع فوائد بواقع 6 % اعتبارا من 17/11/1949 بالنسبة لمبلغ 1500 جنيه و 9/5/1950 بالنسبة لمبلغ 1000 جنيه مع مصروفات الدعوى المناسبة الى اخر ما اورده من طلباته المبينه بصحيفة استئنافه - كما استانف الطاعن " ............" الحكم بالاستئناف رقم 722 سنه 69 ق وطلب فى صحيفته الحكم بقبوله شكلا وفى الموضوع : اولا - بتعديل الحكم الابتدائى والقضاء بالزام ................. و................. " المطعون عليهما الاولين " متضامنين بان يدفعا علاوة على المبلغ المقضى به من محكمة اول درجة وفوائده قبلهما مبلغ 4482 جنيها و 921 مليما الى اخر ما اورده ايضا من طلبات اخرى وقررت محكمة استئناف القاهرة بضم الاستئناف الثانى للاول وقضت فيهما حضوريا بجلسة 29 من ديسمبر سنه 1953 - اولا - بقبولهما شكلا ثانيا - فى موضوع الاستئناف 524 سنه 69 ق المرفوع من ................. بالغاء الحكم المستانف فيما قضى به من تضامن ................. مع ................. فى المبلغ المحكوم به عليهما وقدره 5500 جنيه وملحقاته والزامهما به مناصفة بدون تضامن وتاييده فيما عدا ذلك والزمت ................. بنصف مصاريف هذا الاستئناف والزام ................. بالنصف الاخر . ثالثا - وفى موضوع الاستئناف رقم 722 سنه 69 ق المرفوع من ................. برفضه وتاييد الحكم المستانف والزامه بالمصاريف . رابعا - امرت بالمقاصة فى اتعاب المحاماة . وقد طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 5 من فبراير سنه 1958 وصمم كل من الطاعن والنيابة العامة على ما جاء بمذكرته وطلبا احالة الطعن الى الدائرة المدنية فقررت دائرة الفحص احالته لهذه الدائرة لجلسة 13 من مارس سنه 1958 حيث تمت المرافعه وطلب كل من الطاعن والنيابة العامة نقض الحكم المطعون فيه . وحيث ان مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه انه اذ قضى بالغاء الحكم المستانف فيما قضى به من تضامن المطعون عليهما الاولين فى المبلغ المحكوم به عليهما وقدره 5500 جنيه وملحقاته والزامهما به مناصفة بدون تضامن - واذ رفض طلب الطاعن احالة الدعوى الى التحقيق لاثبات ان عقد 31/3/1950 اثر من اثار العقد المؤرخ 17/11/1949 ونتيجة له فيسال عنه ................. مع ................. بالتضامن تنفيذا للنص الوارد فى البند التاسع من العقد الاول ، ورتب الحكم على ذلك اعتبار ................. غير مسئول عن العقد الثانى - اذ قضى الحكم بذلك قد اقام قضاءه فى خصوص هذا النعى بشقيه على وقائع تناقض ما هو ثابت باوراق الدعوى فشابه بطلان جوهرى يستوجب نقضه . ذلك ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه برفض طلب التضامن على القول بان الطاعن لم يطلب فى عريضة الدعوى الاصلية ولا فى مذكرته الختامية المقدمة لجلسة 18/5/1952 امام محكمة اول درجة الحكم بالزام المطعون عليهما الاولين متضامنين فى حين ان عريضة افتتاح الدعوى وان خلت من طلب الحكم بالتضامن الا ان الطاعن وجه هذا الطلب للمطعون عليهما الاولين امام محكمة اول درجة فى مذكرته المقدمة لجلسة 14/6/1951 تحضير وسلم المطعون عليهما الاولان فى مذكرة كل منهما المقدمتين لجلستى 1/11 ، 31/12/1951 بتوجيهه واقر المطعون عليه الثانى بمسئوليته بالتضامن بالنسبة لبعض المبالغ المطالب بها ولئن انتهت مذكرة الطاعن المقدمة لجلسة 18/5/1952 الى الاحالة الى الطلبات الواردة بعريضة الدعوى الا انه لا تاثير لهذه الاحالة على طلب التضامن الذى اصر عليه الطاعن فى صلب هذه المذكرة . كما ان الحكم المطعون فيه رفض طلب احالة الدعوى الى التحقيق لاثبات مسئولية المطعون عليه الثانى عن عقد 31/3/1950 الموقع عليه من المطعون عليه الاول وحده تاسيسا على ما ذهب اليه من ان توقيع المطعون عليه الثانى على السند باستلامه مبلغ 1000 جنيه المحولة على بنك باركليز بتاريخ 9/5/1950 لا يصلح مدا ثبوت بالكتابة يجيز احالة الدعوى الى التحقيق لان هذه المعاملة كانت بينه وبين............خاصة دون تدخل من جانب ................. مع ان الثابت ان هذا المبلغ ارسل من الطاعن للمطعون عليه الثانى الذى اقر فى جميع مراحل النزاع باستلامه وبمسئوليته عنه شخصيا . ومن حيث ان هذا النعى صحيح فى شقيه - ذلك انه فى خصوص الشق الاول يبين ان الحكم المطعون فيه استند فى قضائه برفض طلب التضامن الى ما اورده باسبابه من انه "..............يبين من الاطلاع على الاوراق ان .................لم يطلب التضامن فى عريضة الدعوى الاصليه . كما اصر على ذلك فى مذكرته الختامية التى قدمها بجلسة 18/5/1952 اذ طلب الحكم له بما سبق ان ابداه فى صحيفة الدعوى فلم يكن هناك محل لان تحكم المحكمة الابتدائية بما لم يطلبه منها الخصم . ولا يبرر هذا ان تكون المستندات مشروطا فيها التضامن او ان يكون الدفاع من الجانبين قد تناول بالمناقشة هذه الشروط فى المرافعة او ان يكون .................قد طلب ذلك امام قاضى التحضير ما دام ان الطلبات الختامية قد خلت من هذا الطلب . ويتعين الغاء الحكم المستانف فيما قضى به من تضامن " ويبين من هذا الذى اورده الحكم المطعون فيه انه مع تسليمه بان المستندات قد نص فيها على التضامن وان الخصوم تناولوا فى مناقشاتهم هذا الطلب وان الطاعن تقدم به امام قاضى التحضير بمحكمة اول درجة ، مع تسليم الحكم بهذا ، قضى برفض هذا الطلب تاسيسا على خلو صحيفة افتتاح الدعوى منه وتصميم الطاعن فى مذكرته الختامية المقدمة لجلسة 18/5/1952 على الطلبات الوارده بتلك الصحيفة . ومن حيث انه بالاطلاع على الصور الرسمية لمذكرات الطاعن والمطعون عليهما الاولين امام محكمة اول درجة والمقدمة بحافظة مستندات الطاعن يبين انه وجه بمذكرته المقدمة لجلسة 14/6/1951 للمطعون عليهما الاولين طلب الحكم بالزامهما متضامنين بالمبلغ المطالب به فى صيغه جلية وواضحة . كما يبين من مطالعة الصورة الرسمية لمحضر تلك الجلسة ان الحاضرين عن المطعون عليهما الاولين استلما صورة هذه المذكرة وطلبا التاجيل لتقديم المستندات والرد . فرد المطعون عليه الثانى فى مذكرته المقدمة لجلسة اول نوفمبر سنه 1951 وسلم بمسئوليته بطريق التضامن عن مبلغ 3000 جنيه فقط مع المبلغ المطالب به ، كما سلم المطعون عليه الاول فى مذكرته المقدمة لجلسة 31/12/1951 بان الطاعن وجه طلباته بالتضامن . ومن حيث انه بالاطلاع على صورة مذكرة الطاعن الرسمية المقدمة لجلسة 18/5/1952 امام محكمة اول درجة يبين انه اورد فى دفاعه فى صلب هذه المذكرة بالنسبة لطلب التضامن ما ياتى :"........... تعاقد معنا الاثنان وتعاقدا بصفتهما بائعين اى ملتزمين اصلا اى ان كليهما ملتزم اى مدين وليس بكفيل ولا شك ان هناك فريق بين المدين المتضامن مع شريكه وبين الكفيل .......... ونص فى البند التاسع على ما ياتى "..... البائعون يضمنون بعضهم بطريق التضامن والتكافل ............والمدعى عليه الثانى ليس ضامنا كما يزعم فى ص 3 من مذكرته ولكنه مدين اصيل متضامن مع اخر ........" ومفاد هذا الدفاع الوارد بصلب هذه المذكرة ان الطاعن اسسه على مساءلة المطعون عليه الثانى بالتضامن مع المطعون عليه الاول . فاذا كان الثابت مما تقدم ان الطاعن قد وجه للمطعون عليهما الاولين فى مذكرته المقدمة لجلسة 14/6/1951 تحضير امام محكمة اول درجة طلب الحكم بالزامهما متضامنين فى طلب صريح جازم وانهما ردا على هذا الطلب وناقشاه فى مذكرتهما المقدمتين لجستى 1/11/1951 ، 31/12/1951 وسلم المطعون عليه الثانى بمسئوليته به بالنسبة لمبلغ 3000 جنيه وكان الطاعن قد اصر على طلب التضامن فى صلب مذكرته الختامية المقدمة لجلسة 18/5/1952 فان تقريره فى ختامها بتصميمه على الطلبات الوارده بصحيفة الدعوى الاصلية لا يعتبر عدولا منه عن التضامن الذى طلب الحكم به على المطعون عليهما الاولين فى مذكرته المقدمة لجلسة 14/6/1951 والذى اقر به المطعون عليه الثانى بالنسبة لبعض المبالغ المطالب بها . اذ كان ذلك يكون الحكم المطعون فيه اذ قضى بالغاء الحكم المستانف فيما قضى به من تضامن المطعون عليهما الاولين بالنسبة للمبلغ المحكوم به عليهما تاسيسا على القول بان الطاعن لم يطلبه فى مذكرته الختامية قد بنى على تحصيل خاطئ لما هو ثابت بالاوراق ، فعاره بذلك بطلان جوهرى يستوجب نقضه فى هذا الخصوص . ومن حيث انه فى خصوص الشق الثانى من هذا النعى يبين من الاطلاع على الصورة الرسمية لمذكرة الطاعن المقدمة لجلسة 22/12/1953 امام محكمة الاستئناف ان الدفاع عنه طلب احالة الدعوى الى التحقيق تاسيسا على ان توقيع المطعون عليه الثانى باستلامه باستلامه مبلغ ال 1000 جنيه فى 9/5/1950يعتبر مبدا ثبوت بالكتابة يجيز الاثبات بالبينه . اذ ورد بالمذكرة فى هذا الصدد "............." فكان ان اتصل السيد .................تليفونيا بالسيد ............ وطلب ارسال المبلغ بواسطة البنك اكتفاء بتوقيع السيد............وقد تم هذا فعلا وارسل اليه ............المبلغ فى 9/5/1950 واستلمه السيد ................. وابتداء فان فى هذا الاستلام الكتابى مبدا ثبوت بالكتابة صادر من نفس السيد ................. يجيز طلب الاثبات بالبينه بان هذه المبالغ دفعت من العقد الثانى والمسالة تجارية ". ومن حيث انه بالرجوع الى الحكم المطعون فيه يبين انه استند فى رفض هذا الطلب الى ما اورده فى اسبابه من ان المحكمة " لا ترى محلا لاحالة الدعوى الى التحقيق اجابة لطلب ................. بمقولة ان الخطاب المرسل منه بتاريخ 8/5/1950 يعتبر مبدا ثبوت بالكتابة اذ ان هذا الخطاب من عمله هو فلا يغنيه شيئا ولم تصدر من .................اى كتابة من شانها ان تجعل وجود العقد المدعى به قريب الاحتمال ، ولا يعتبر كذلك الايصال الموقع عليه منه باستلامه مبلغ الالف جنيه المحول على بنك باركليز اذ ان هذه المعاملة كانت بينه وبين............ خاصة دون تدخل من جانب ...................." ويبين من هذا الذى اورده الحكم المطعون فيه انه اذ رفض طلب احالة الدعوى الى التحقيق لم يعتبر توقيع المطعون عليه الثانى فى 9/5/1950 على الايصال باستلام مبلغ الالف جنيه المحولة على بنك باركليز مبدا ثبوت بالكتابة تاسيسا على القول بان المعاملة كانت بين المطعون عليه الثانى وبين المطعون عليه الاول خاصة دون تدخل من جانب الطاعن . ولما كان الثابت ان هذا المبلغ ارسل من الطاعن للمطعون عليه الثانى طبقا لما هو واضح من ايصال بنك باركليز الخاص باخطار الدفع وان المطعون عليه الثانى اقر بذلك ايضا صراحة فى مذكرته المقدمة لجلسة اول نوفمبر سنه 1951 امام محكمة اول درجة اذ ورد بها فى هذا الصدد ".......... فالمبلغ الباقى وقدره 1000 ج وهو المسئول وعنه شخصيا - هذا المبلغ الذى ارسله المدعى للمدعى عليه فى 9 من مايو سنه 1950 كما هو ثابت من الورقة 7 من مستنداته وهى عبارة عن اخطار الدفع الحاصل من بنك باركليز ". لما كان ذلك يكون الحكم المطعون فيه اذ لم يعتبر توقيع المطعون عليه الثانى فى 9/5/1950 باستلامه مبلغ الالف جنيه المحولة على بنك باركليز مبدا ثبوت بالكتابة تاسيسا على القول بان المعاملة كانت بين المطعون عليهما الاولين خاصة دون تدخل من الطاعن ورتب الحكم على ذلك رفض طلب احالة الدعوى الى التحقيق يكون قد اعتمد فيما انتهى اليه فى هذا الخصوص على واقعه تناقض الثابت باوراق الدعوى مما يعيبه ويبطله ويستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى اسباب الطعن .

متى كان المدعي قد طلب في مذكرته المقدمة لجلسة التحضير أمام محكمة أول درجة الحكم بإلزام المدعى عليهما متضامنين في طلب صريح جازم ورد المدعى عليهما على هذا الطلب وناقشاه في مذكرتيهما وسلم أحدهما بمسئوليته بالتضامن بالنسبة لبعض المبالغ المطالب بها. وأصر المدعي على طلب التضامن في صلب مذكرته الختامية فإن تقريره في ختامها بتصميمه على الطلبات الواردة بصحيفة الدعوى الأصلية لا يعتبر عدولا منه عن طلب التضامن. فإذا كان الحكم لم يقض بالتضامن بمقولة إن المدعي لم يطلبه في مذكرته الختامية فإن الحكم يكون قد بني على تحصيل خاطئ لما هو ثابت بالأوراق فعاره بذلك بطلان جوهري.