الطعن رقم 38 لسنة 23 قضائية

برياسة عبد العزيز محمد رئيس المحكمة وحضور اسحق عبد السيد واحمد قوشة ومحمد متولى عتلم وابراهيم عثمان يوسف.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماعه التقرير الذى تلاه السيد المستشا المقرر والمرافعة وبعد المداولة . حيث ان الوقائع - حسبما يبن من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن - تتحصل فى انه بمقتضى عقد بيع محرر فى 23 من يناير سنة 1945 ومسجل فى 30 منه باع الطاعن الى ولديه المطعون عليهما 11 فدانا و8 قراريط مقابل ثمن قدره 1020 جنيها وبعد ذلك اقام الطاعن الدعوى رقم 6 سنة 1945 مدنى كلى الجيزة على المطعون عليهما طلب فيها الحكم ببطلان عقد البيع واعتباره وصية وقد قضى ابتدائيا برفض الدعوى . فاستانف الطاعن الحكم وقضى استئنافيا برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستانف . وطعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقضى برفض الطعن - وخلال ذلك كان المطعون عليهما قد اقاما الدعوى رقم 2332 سنة 1945 مدنى كلى مصر على الطاعن و.............. مستاجر الاطيان المبيعة طلبا فيها الحكم بالزام المدعى عليهما المذكورين متضامنين بان يدفعه اليهما مبلغ 315 جنها قيمة الريع عن سنة 1945 وقد اوقفت تلك الدعوى حتى يفصل فى النزاع بشان الملكية - وبعد ان فصل نهائيا فى هذا النزاع عجل المطعون عليهما دعواهما ثم عدلا طلباتهما الى مبلغ 1716 جنيها مع اخلاء الاطيان المؤجرة للمدعى عليه الثانى فى الدعوى وتسليمها اليهما . وفى 30 من ديسمبر سنة 1948 حكمت المحكمة حضوريا اولا : بالزام .............. بان دفع الى المدعيين " المطعون عليهما" مبلغ 150 جنيها والمصروفاتع المناسبة مع شمول الحكم بالنفاذ . ثانيا - بالزام الطاعن بان يدفع اليهما مبلغ 1530 جنيها مع المصروفات المناشبة وشمول الحكم بالنفاذ بالنسبة لمبلغ 270 جنيها . ثالثا - بالزام المدعى عليهما " الطاعن و.............. " باخلاء الاطيان وشمول الحكم بالنفاذ . استانف المحكوم عليهما هذا الحكم بالنسبة لوصف النفاذ وبالنسبة للموضوع وقيد الاستئناف برقم 220 سنة 66 ق - وفى 30 من ابريل سنة 949 حكمت محكمة استئناف القاهرة بقبول الاستئناف شكلا وبتأييد الحكم بالنسبة بوصف النفاذ . وفى 11 من نوفمبر سنة 1951 حكمت المحكمة فى موضوع الاستئناف برفضه وبتأييد الحكم المستانف استنادا الى الاسباب المبنية فى حكمها والى مالا يتعارض معها من اسباب الحكم المستانف . فطعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وبنى طعنه على ثلاثة اسباب وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون واضاف الطاعن امامها سببا رابعا للطعن على الدائرة المدنية وضممت النيابة على وجهة نظرها . وبتاريخ 8 من نوفمبر سنة 1956 قررت هذه المحكمة ضم الدفع للموضوع واعادة القضية للمرافعة لتبدى النيابة رايها فى موضوع الطعن فابدت رايها برفضه . وحيث ان النيابة دفعت بعدم قبول الطعن شكلا تأسيسا على ان الطاعن لم يودع صورة رسمية من الحكم الابتدائى طبقا للمادة 423/2 من قانون المرافعات ذلك ان الحكم المطعون فيه بعد ان احال فى وقائع النزاع والادوار التى مر بها الى ما اورده الحكم المستأنف وبعد ان سرد وجهة قضاء الحكم المستأنف ووجهة الطاعن فى استئنافه وفند الوجهتين واستقل عنهما فى وجهته بشان حجية الحكم بالملكية للمطعون عليهما للاسباب الواردة به قال فى نهائيتها : " ومن ثم يتعن تأييد الحكم المستانف للاسباب المبينة آنفا وما لا يتعارض معها من اسباب ذلك الحكم " - وان مقتضى ذلك ان اسباب الحكم الابتدائى التى لا تتعارض مع اسباب الحكم المطعون فيه اصبحت اسبابا مكملة لاسباب هذا الحكم الاخير وكان لهذا يتعين على الطاعن ان يودع صورة رسمية من الحكم الابتدائى تنفيذا لصرؤيح نص الفقرة الثلنية من المادة المذكورة وان هذا الايدالع اجراء من اجراءات الطعن يترتب على عدم مراعاته ما يترتب على عدم ايداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه اذ يعتبر الحكم الابتدائى جزءا من الحكم المطعون فيه ولا يكطون ايداع صورة الحكم المطعون فيه معتبرا الا اذ كان شاملا للجزء المتمم له . وان الجزاء المترتب على عدم ايداع صورة الحكم الابتدائى المحال على ابابه لا مكن ان تختفل عن الجزاء المترتب على عدم ايداع صورة الحكم المطعون فيه ز وحيث ان هذا الدفع صحيح فى خصوص السبب الاول من اسباب الطعن - ومحصله ان الحكم المطعون فيه اذ اعتمد فى قضائه بالريع للمطعون عليهما على ان النزاع فى الملكية قد حسمه الحكم الصادر من محكمة الجيزة فى القضية رقم 6 سنة 1946 كلى قد اخطأ فى تأويل ذلك الحكم واستخلص منه نتيجة لا تؤدى اليها اسبابه التى ورد فيها " ان تمسك المدعى - الطاعن - بالشرط الخامص الوارد بالعقد وهو الذى منع المشترين من التصرفغ الا بموافقة كتابية فان هذا الشرط لا يفيد ان التمليك مضاف الى ما بعد الموت - وانما يعنى ان التمليك حصل فعلا ناجزا وان للمشترين ان يتصرفا فيما اشترياه ولكن يجب ان يوافق هو كتبة على هذا التصرف - وان ظروف تحرير العقد تنادى بان نية الطرفين كانت منصرفة وقت تحريره الى ان كون بيعا ناجزا صحيحا ولا عبره ببقاء الاطيان تحت يد الباع لانه يجوز ان يحتفظ بوضع اليد حال حياته دون ان يؤثر ذلك على حق الملكية الذى انتقل فعهلا الى المشترين " وقد تأيد هذا الحكم استئنافيا لاسبابه ولما طعن فيه امام محكمة النقض قضت المحكمة برفض الطعن تأسيسا على ان الحكم " اذ استخلص من عبارات العقد ان مقصود العاقدين فيه هو التمليك المنجز لا التمليك المؤجر وقال ان اشتراط الطاعن الاحتفاظ لنفسه مدة حياته بحق الانتفاع بالمبيع ومنع المطعون عليهما من التصرف فى العين المبيعة الا بموافقته على ذلك لا يمنع من اعتبار التصرف بيعا صحيحا ناقلا للملكية فقد اقام قضاءه على أسباب سائغة " وان مؤدى حكم محكمة الجيزة ان المحكمة فى سبيل استظهار قصد المتعاقدين فرقت بين عناصر الملكية واسست قضاءه على عدم انتقال حق المنفعة للمطعون عليهما واحتفاظا للطاعن بذلك الحق مدى حياته على عكس ما ذهب اليه الحكم المطعون فيه من ان قضاء محكمة الجيزة قد انصب على تنجيز انتقال الملكية بجميع عناصرها - وان محكمة النقض اذ رفضت الطعن الموجه الى حكم محكمة الجيزة قد فهمت ذلك الحكم على اساس انه فرق بين عناصر الملكية وان ما انتقل منها الى المطعون عليهما هى ملكية الرقبة دون حق الانتفاع ومن ثم اصبحت اسباب حكم محكمة الجيزة فى هذا الخصوص مرتبطة بمنطوقه ارتباطا وثيقا تكون معه وحدة لا تتجزا تنبسط عليها قاعدة الامر المقضى وانه لا محل بعد ذلك لتحدى الحكم المطعون فيه بخلو عقد البيع من شرط احتفاظ الطاعن بالمنفعة - هذا هو محصل السبب الاول من اسباب الطعن ويبين منه انه قد انصب على ما قضى به الحكم المطعون فيه بخلو عقد البيع من شرط احتفاظ الطاعن بالمنفعة - هذا هو محصل السبب الاول من اسباب الطعن ويبين منه انه وقد انصب على ماة قضى به الحكم المطعون فيه فى موضوع الدعوى ولما كان الحكم المطعون فيه بعد ان اورد وقائع النزاع ووجهة نظر الحكم المستأنف ووجهة نظر المستأنف " الطاعن " عقب على ذلك ببيان الاسباب التى استند اليها فى خصوص حجية حكم الملكية الصادر فى الدعوى رقم 6 سنة 1946 كلى الجيزة وان تلك الحجية تشمل الملكية بجميع عناصرها ومقوما تها انتهى الى انه " من ثم يتعين تأييد الحكم المستأنف للاسباب المبينة آنفا وما لا يتعارض معها من اسباب ذلك الحكم " ومؤدى هذا ان اسباب الحكم الابتدائى البتى لا تتعارض مع اسباب الحكم المطعون فيه اصبحت جزءا من اسباب هذا الحكم الاخير ومكملة لها - ولما كانت المادة 432/2 من انون المرافعات توجب على الطاعن ان يودع قلم كتاب محكمة النقض خلال عشرين يوما من تاريخ الطعن صورة من الحكم المطعون فيه وصورة من الحكم الابتدائى اذا كان الحكم المطعون فيه قد احال اليه فى اسبابه . وكان الطاعن لم يودع فى المواعيد المقررة فى القانمون صورة من الحكم الابتدائى وكان قضاء هذه المحكمة قد استقر على ان هذا الايداع من الاجراءات التى يترتب على اغفالها بطلان الطعن فانه يتعين القضاء بعدم قبول الطعن شكلا فى خصوص السبب الاول من اسباب الطعن . وحيث انه فيما يتعلق بباقى اسباب الطعن فانها واردة على الحكم المطعون فيه فيما لا يتصل بالحكم الابتدائى ذلك ان السبب الثانى يتحصل فى النعى على الحكم المطعون فيه بالاخلال بحق الدفاع امام محكمة الاستئناف كما يتحصل السبب الثالث فى قيام سبب من اسباب عدم الصلاحية برئيس الهيئة التى اصدرت الحكم المطعون فيه . ويتحصل السبب الاخير الذى ابداه الطاعن امام دائرة فحص الطعون فى مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون اذ خلا من اثبات تلاوة تقرير المستشار المقرر وهذه الاسباب موجهة الى الحكم المطعون فيه ولا صلة لها بما احال فيه على اسباب الحكم الابتدائى . ولما كان الحكم الابتدائى لا صلة له اطلاقا بتلك الاسباب ولا يمكن ان يكون متمما للحكم المطعون فيه فى خصوصها فان الدفع بعدم قبول الطعن شكلا بالنسبة لتلك الاسباب يكون فى غر محله ويتعين رفضه . واذ كان الطعن قد اتوفى اوضاعه الكشلية فى خصوص الاسباب الثلاثة الاخيرة فيتعين الحكم بقبول الطعن شكلا بالنسبة لها . وحيث ان حاصل السبب الثانى من اسباب الطعن ان محكمة الاستئناف قد اخلت بحق الطاعن فى الدفاع ذلك ان مرافعته الشفوية ومذكرته الختامية امامها كانت قاصرة على الدفع بقوة الشىء المقضى به فكان خليقا بها وقد رات رفض هذا الدفاع ان تتيح للطاعن فرصة ابداء دفاعه فى الموضوع سواء ما اتصل منه بتفسير نصوص عقد البيع نفسه من جديد او ما تعلق بمناقشة قمة الرع ولكنها لم تفعل وفصلت فى الموضوع دون ان تسمع دفاعه فى خصوصه بدليل ما اوردته فى نهاية حكمها من انه لا الطاعن ولا المطعون عليهما اثاروا نزاعا فى شان الريع وقصروا منازعتهم على الاساس القانونى الذى تقوم عليه الدعوى - وكان من نتيجة ذلك ان قضى الحكم المطعون فيه عليهما بالرع عن سنة 1945 الزراعية اى ابتداء من اكتوبر سنة 1944 مع ان حقهما على فرض ثبوته لا ينشا الا من يوم ابرام العقد الرسمى فى 18 من يناير سنة 1945 . وحيث ان هذا النعى مردود بان الطاعن لم ياخذ على محكمة الاستئناف انها قيدته فى دفاعه وجعبته قاصرا على البحث فى قوة الامر المقضى ولما كان الطاعن هو الذى اثر ان يقتصر فى دفاعه على الفدع القانونى بقوة الامر المقضى وكان وحده صاحب الشان فى ابداء ما يرى من اوجه الدفاع فى الدعوى على المحكمة ان هى حكمت فى مضوع الدعوى واعتبرت سكوته عن مناقشة قيمة الريع عدم منازعة منه تلك القيمة - ولا محل بعد ذلك لما اثراه الطاعن عن خطأ الحكم المطعون فيه بالقضاء للمطعون عليهما بالريع كاملا عن سنة 1945 الزراعية مع ان عقد ملكيتهما محرر فى 18 من يناير سنة 1945 لانه لا سبيل الى المجادلة امام هذه المحكمة فيما لم يبق عرضه على محكمة الموضوع . وحيث ان السبب الثاث يتحصل فى قيام سبب من اسباب عدم الصلاحية برئيس الهيئة التى اصدرت الحكم المطعون فيه ذلك ان هذا الرئيس سبق ان اشترك فى الحكم الصادر فى الاستئناف الوصفى المرفوع عن الحكم المستانف وان المحكمة اذ فصلت فى الاستئناف الوصفى لم تقتصر فى اسباب حكمها على بيان وجهة نظرها فى امر هذا الاستئناف بل ابدت رايها فى الموضوع بما ذكرته من " ان الطاعن اصبح لا يمكنه المنازعة من جديد فى الملكية لصدور حكم فصل فى هذا النزاع وان هذا الحكم اصبح نهائيا وله حجيته ومادام ان هذا الحكم قائم لم ينقض فاعترافه " اى الطاعن" بقبض ال 270 جنيها هو اعتراف بالالزام على اساس ذلك الحكم " وانه لما كانت المادة 313 /5 من قانون المرافعات تنص على ان " يكون القاضى غير صالحج لنظر الدعوى ممنوعا من سماعها ولو لم يرده احد الخصوم .... اذا كانت قد افتى او ترافع عن احد غالخصوم فى الدعوى او كتب فيها ولو كان ذلك قبل استغاله بالقاء او كان قد سبق له نظرها قاضايا او خبيرا او محكما او كان قد ادى شهادة فيها " . وكان رئيس الهيئة التى اصدرت الحكم المطعون فيه قد ابدى رايه فى موضوع الدعوى بما جاء باسباب الحكم فى الاستئناف الوصفى فانه يكون قد قام به سبب من اسباب عدم الصلاحية ويكون الحكم المطعون فيه قد عاره البطلان عملا بحكم المادة 314 من قانون المرافعات . وحيث ان هذا النعى مردود : ذلك ان طلب الغاء وصف النفاذ طلب وقتى تابع للطلب الاصلى والمحكمة الت لها ولاية الحكم فى الطلب الاصلى تملك الحكم فى الطلب الوقتى عملا قاعدة ان قاضى الاصل هو قاضى الفرع . فاذا ما فصلت المحكمة فى الطلب الوقتى فان ذلك لا يمنعها من الفصل فى الطلب الاصلى لاختلاف موضوع الطلبين وسببهما . والقضاء الوقتى لا يحوز قوة الامر المقضى ومن ثم فللمحكمة عند الفصل فى الطلب الاصلى أن تعدل عن راى راته عند الحكم فى الطلب الوقتى لان الحكم فى هذا الطلب الاخير يستند الى ما يبدو للمحكمة من ظاهر مستندات الدعوى . وحكم محكمة الاستئناف فيما يتعلق بالنفاذ المعجل لا تأثير له مطلقا على استئناف الموضوع اذ هو يعتبر متتما لحكم محكمة الدرجة الاولى ان كان حكمها قد اغفل النفاذ المعجل فى حالة يوجبه فيها القانون او ملغيا للنفاذ ان كان حكمها قد امر به فى غير الاحوال المنصوص عليها فيه على ما قضت به هذه المحكمة فى الطعن رقم 9 سنة 1ق . ولما كان يبين من الحكم الصادر فى الاستئناف عن طلب الغاء شمول الحكم بالنفاذ الذى اشترك فى اصداره رئيس الهيئة التى اصدرت الحكم المطعون فيه انه اورد فى اسبابه " ان المستأنف الاول " الطاعن" لا يمكنه المنازعة من جديد فى الملكية لصدور حكم فصل فى هذا النزاع وهذا الحكم اصبح نهائيا وله حجيته ومادام هذا الحكم قائما لم ينقض فاعترافه بقبض مبلغ 270 ج هو اعتراف بالالزام على اساس ذلك الحكم " . وهذا الذى اورده الحكم ما هون الا ما بدا للمحجكمة من ظاهر حكم محكمة الجيزة الذى فصل فى الملكية وليس من شان هذا القضاء الوقتى ان يمنع المحكمة من العدول عن المداول الظاهر لذلك الحكم اذا ما استبان لها عند الفصل فى الموضوع ان حجيته قاصرة على ملكية الرقبة - كما ان ما اورده الحكم من اعتراف الطاعن بقبض ال 270 جنيها وربط هذا الاعتراف بالمدلول الظاهر لحكم الملكية لا يدل على ان المحكمة قد تعرضت لموضوع الطلب الاصلى او ابدت فيه رايها ، ولهذا اجاز المشرع فى المادة 471 مرافعات ان يكون التظلم من النفاذ امام نفس الهيئة التى يرفع اليها الاستئناف عن الحكم بقوله " ويجوز ابداء هذا التظلم فى الجلسة اثناء نظر الاستئناف المرفوع عن الحكم ويحكم فيه على وجه السرعة مستقلا عن الموضوع " . وحيث ان السبب الاخير الذى ابداه الطاعن امام دائرة فحص الطعون يتحصل فى ان النص على الحكم المطعون فيه بالبطلان اذ خلا الحكم من اثبات تلاوة تقرير المستشار الملخص فجاء بذلك مخالفا لما تقضى به المادة 116 من قانون المرافعات . وحيث ان هذا النعى مردود - ذلك انه وان كان يبين من الحكم المطعون فيه انه خلا مما يدل على ان تقرير التلخيص قد تلى فى الجلسة الا ان تضمين الحكم هذا البيان امر لم يوجبه القانون وكل ما فرضه القانون فى المادة 116 مرافعات هو وجوب تلاوة التقرير الذى يحيل ب قاضى التحضير الدعوى الى المرافعة وقد خلا نص المادة 349 مرافعات التى حددت البيانات التى يجب ان يتشمنها الحكم فى النص على وجوب اثبات هذا البيان بالحكم - لما كان ذلك وكان الطاعن لم ينف واقعة عدم تلاوة التقرير فى الجلسة اذ لم يقدم صور محاضر الجلسات التى نظرت فيها الدعوى للتحقق من عدم تلاوة التقرير تأييدا لهذا السبب من اسباب الطعن فان النعى على الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص يكون عاريا عن الدليل .

طلب إلغاء وصف النفاذ هو طلب وقتي تابع للطلب الأصلي وحكم محكمة الاستئناف فيه لا تأثير له مطلقاً على استئناف الموضوع ولا يمنع المحكمة التي أصدرته من الفصل في استئناف الموضوع - ولهذا أجاز المشرع في المادة 471 مرافعات أن يكون التظلم من النفاذ أمام نفس الهيئة التي يرفع إليها الاستئناف عن الحكم - وعلى ذلك فلا محل للقول بأن رئيس الهيئة التي أصدرت الحكم في الاستئناف الوصفي أبدى رأيه في موضوع الدعوى بما جاء بأسباب هذا الحكم وأنه بذلك قد قام به سبب من أسباب عدم الصلاحية يمنعه من الفصل في استئناف الموضوع متى كان الحكم في الاستئناف الوصفي إنما يستند إلى ما يبدو للمحكمة من ظاهر مستندات الدعوى.

إذا رفعت دعوى للمطالبة بريع أطيان واقتصر المدعى عليه في دفاعه على الدفع القانوني بقوة الأمر المقضي دون أن تكون محكمة الموضوع قد قيدته في دفاعه وجعلته قاصراً على البحث في قوة الأمر المقضي فلا على المحكمة إن هي حكمت في موضوع الدعوى واعتبرت سكوته عن مناقشة قيمة الريع عدم منازعة منه في تلك القيمة.

إذا كان الحكم قد خلا مما يدل على أن تقرير التلخيص الذي أحال به قاضى التحضير الدعوى إلى المرافعة قد تلي بالجلسة - فيجب على من يتمسك ببطلان الحكم لهذا السبب أن يقدم صور محاضر الجلسات التي نظرت فيها الدعوى للتحقق من عدم تلاوة التقرير في الجلسة إذ أن تضمين الحكم هذا البيان أمر لم يوجبه القانون وكل ما فرضه القانون في المادة 116 مرافعات هو وجوب تلاوة التقرير وقد خلا نص المادة 349 مرافعات التي حددت البيانات التي يجب أن يتضمنها الحكم من النص على وجوب إثبات هذا البيان.

استقر قضاء هذه المحكمة على أن إيداع صورة من الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه في أسبابه في المواعيد المقررة في المادة 432/2 مرافعات هو من الإجراءات التي يترتب على إغفالها بطلان الطعن.

متى كانت أسباب الطعن موجهة إلى الحكم المطعون فيه ولا صلة لها بما أحال فيه على أسباب الحكم الابتدائي ولا يمكن أن يكون الحكم الابتدائي متمماً للحكم المطعون فيه في خصوصها فإنه لا محل للدفع بعدم قبول الطعن شكلاً بالنسبة لتلك الأسباب تأسيساً على عدم قيام الطاعن بإيداع صورة من الحكم الابتدائي في المواعيد المقررة في القانون، وهذا هو الشأن في سبب الطعن الذي يقوم على عدم صلاحية أحد قضاة محكمة الاستئناف أو خلو الحكم من إثبات تلاوة تقرير التلخيص أو الإخلال بحق الدفاع أمام محكمة الاستئناف.