الطعن رقم 3952 لسنة 66 قضائية

برئاسة رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد خيرى الجندى وعلى محمد على وعبد العزيز محمد ومحمد درويش نواب رئيس المحكمة.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعنان بالاول منها على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون والقصور وفى بيان ذلك يقولان ان اعمال تعلية العقار الذى تمتلك الطاعنة الاولى حصة شائعة فيه مقدارها ستة عشر قيراطا تدخل ضمن اعمال الادارة المعتادة التى يجوز للطاعنة القيام بها باعتبارها مالكة لاغلبية الحصص كما وان الثابت من تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى ان المبانى المستجدة بدء فى انشائها فى سنة 1982 ، سنة 1983 وتم الانتهاء منها فى سنة 1987 ولم يعترض المطعون ضدهم اولا مالكو الحصة الاقل عليها حتى تاريخ مطالبتهم لقيمة نصيبهم فى تكاليف هذه المبانى بالدعوى الاصلية مما يعتبر موافقة ضمنية منهم على تشييدها غير ان الحكم المطعون فيه انتهى الى القضاء بإزالة هذه المبانى على سند من ان قيام الطاعنة ببناء الادوار محل النزاع يعد من قبيل اعمال الادارة غير المعتادة التى يشترط للقائم بها ان يكون مالكا لثلاثة ارباع المال الشائع ولم يرد على ما تمسك به الطاعنان من ان سكوت المطعون ضدهم المذكورين طوال تلك الفترة يعد اقرارا منهم لما اقامته الطاعنة الاولى من بناء مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه . وحيث ان مما ينعاه الطاعنان في السبب الثاني علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور وفي بيان ذلك يقولان ان المباني المستحدثة محل النزاع تم الانتهاء من تشييدها في سنة 1987 ولم يطلب المطعون ضدهم الاول ازالتها خلال سنة من هذا التاريخ وقد ابدي هذا الطلب منهم لاول مرة في صورة الطلب العارض الذي اعلنت صحيفته بتاريخ 2/10/1993 ومن ثم فقد تمسك الطاعنان امام محكمة الموضوع بسقوط الحق في طلب الازالة غير ان الحكم المطعون فيه لم يعرض لهذا الدفاع ويسقطه حقه من البحث والتمحيص تمهيدا لاعمال اثره وانتهي الي القضاء بازالة هذه المباني مما يعيبه ويستوجب نقضه .

النص فى المادة 1/828 من القانون المدنى على أن " (1) ما يستقر عليه رأى أغلبية الشركاء فى أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع ، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء ... " وفى المادة 1/829 منه على أن " (1) للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع ، أن يقرروا فى سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل فى الغرض الذى أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة ... " يدل على أن أعمال الإدارة التى يكون لأغلبية الشركاء فى المال الشائع القيام بها دون أن يكون لباقى الشركاء الاعتراض عليها هى أعمال الإدارة التى لا تخرج عن حدود الإدارة المعتادة . أما ما يخرج عنها فإنها تكون لمن يملكون ثلاثة أرباع المال الشائع على الأقل وفقاً للإجراءات التى أوردتها المادة 829 المشار إليها . لما كان ذلك ، وكانت الأعمال التى قامت بها الطاعنة الأولى المالكة لحصة شائعة مقدارها قيراطاً من 24 قيراط فى العقار محل النزاع من إستكمال بناء الدور الثالث وبناء الدور الرابع وغرفتين ودورة مياه بالدور الخامس فى ذات العقار تعد من قبيل الأعمال التى تخرج عن حدود الإدارة المعتادة .

المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه وإن كان لكل من الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقية فى حصته الشائعة ، وأنه إذا تمكن أحدهم من البناء على جزء من العقار الشائع ، فإنه لا يعد بانياً فى ملك غيره ، وكل ما للشريك الآخر أن يطالب من أقام البناء بقسمة العقار المملوك لهما على الشيوع ، ثم يرتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة ، إلا أن مناط ذلك أن يكون القدر الذى بنى عليه معادلاً لنصيبه فيه ، فإذا جاوزه إعتبر بانياً فى ملك غيره وبسوء نية بالنسبة لما أقامه على ما يجاوز حصته .

مفاد المادة 924 من القانون المدنى أنه إذا كان صاحب الأدوات البانى فى أرض غيره سئ النية كان لصاحب الأرض أن يطلب الإزالة على نفقة البانى وإعادة الشئ إلى أصله مع التعويض إن كان له محل وذلك فى ميعاد سنة من اليوم الذى يعلم فيه بإقامة المنشآت ، فإذا مضت سنة أو إذا طلب صاحب الأرض إستبقاء المنشآت تملك الأخير هذه المنشآت بالالتصاق مقابل دفع أقل القيمتين قيمة البناء مستحقاً الإزالة أو ما زاد فى ثمن الأرض بسبب البناء ، ولا يعتبر ميعاد السنة التى يتعين طلب الإزالة خلالها مرعياً إلا برفع طلب الإزالة إلى القضاء وإلا سقط الحق فيه .

لما كان الطاعنان قد تمسكا فى مذكرتهما المقدمة أمام محكمة أول درجة بجلسة 1994/5/30 بأن الثابت من تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى أن المبانى المستجدة المطالب بإزالتها قد بدئ فى إنشائها فى 1982 ، 1983 وتم الانتهاء منها فى سنة 1987 وأن الدعوى بطلب إزالتها لم ترفع إلا بعد إقامة الدعوى الأصلية بمطالبتهم بقيمة حصتهم فى التكاليف سنة 1990 رغم علمهم بالبناء ورضاهم به مما لا يجيز لهم طلب الإزالة ، وكان حقيقة هذا الدفع ومرماه هو دفع بسقوط الحق فى طلب الإزالة لرفعه بعد الميعاد ويعد مطروحاً على محكمة الاستئناف دون حاجة لإعادة ترديده منهما أمامها لصدور حكم أول درجة لصالح الطاعنين .